知识大全最高人民法院
知识产权案件年度报告（续）
（2009）
（接上期）
25.应承担民事责任的虚假宣传行为的基本条件
在前述“携程”判决案中，最高人民法院还明确了应承担民事责任的虚假宣传行为的基本条件，即应当具备经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件；其中对于引人误解和直接损害的后果问题，不能简单地以相关公众可能产生的误导性后果来替代原告对自身受到损害的证明责任。
最高人民法院审理认为，反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为，并非都是经营者可以主张民事权利的行为。当事人可以主张民事权利的虚假宣传行为，应当符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件。对于引人误解和直接损害的后果问题，本案黄金假日公司指控的是携程计算机公司和携程商务公司的有关宣传行为构成所谓的市场混淆行为，即消费者会对携程计算机公司和携程商务公司之间在提供相关服务的主体身份及其经营资质上发生混淆或者误认。对此，携程计算机公司和携程商务公司在经营中对各自的身份表示确有不当之处，有混同使用或者模糊称谓其经营主体身份的行为，如大量使用“携程”和“携程旅行网”的简称，有关的宣传容易使人产生对市场上的“携程”是否是一家、“携程”到底是指谁、“携程旅行网”到底是谁在经营等疑问和困惑，可能会造成相关公众对二者间身份的混淆或者误认。即使是在本案审理过程中，被上诉人提交的有关诉讼文书中也有使用“携程”的简称，让人难以区分到底是指代携程计算机公司还是携程商务公司。但是，不论相关公众是否会对该二被上诉人之间主体身份及其经营资质上发生混淆或者误认，黄金假日公司并未举证证明该携程计算机公司和携程商务公司的有关行为包括上述误导性后果使黄金假日公司自身受到了直接的损害，不能简单地以相关公众可能产生上述与黄金假日公司无关的误导性后果来替代黄金假日公司对自身受到损害的证明责任。
26.商业诋毁行为的构成条件
反不正当竞争法第十四条对商业诋毁行为做了规定，即经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
在申请再审人上海百兰王贸易发展有限公司（以下简称百兰王公司）与被申请人上海大鹤蛋品有限公司（以下简称大鹤蛋品公司）商业诋毁纠纷案〔（2009）民申字第508号〕中，最高人民法院进一步明确了商业诋毁行为的构成条件。最高人民法院在裁定中认为，反不正当竞争法调整的商业诋毁行为并不要求行为人必须直接指明诋毁的具体对象的名称，但商业诋毁指向的对象应当是可辨别的；反不正当竞争法没有对商业诋毁的语言作出限制，诋毁语言并不一定要求有感情色彩。
该案的基本案情是：上海市场上销售“蘭王”品牌鸡蛋的只有大鹤蛋品公司和百兰王公司两家公司。百兰王公司正在申请注册“蘭王”商标，但尚未获得授权。2007年3月之前，大鹤蛋品公司与百兰王公司之间就“蘭王”品牌鸡蛋在中国的生产、销售存在合作关系。双方合作终止后，百兰王公司委托案外人生产“蘭王”鸡蛋。2007年5月11日，百兰王公司在上海的日文报刊上发布了日文《声明》，包括《关于“蘭王”类似商品、假冒商品的注意公告》、《关于“蘭王”商标》和《“蘭王”蛋品的确认》，声称最近在上海市场上发现其他公司销售的与百兰王公司商品相类似的或同名的商品，该商品与百兰王公司没有任何关系，百兰王公司也无法保证该类商品的使用期限及品质；为了防患于未然，对于未经百兰王公司的允许，在市场上销售标注百兰王公司商标或相类似商标的商品的行为，百兰王公司一律认定为侵犯百兰王公司的商标权。2007年6月1日，百兰王公司发布了《相关情况》，并将其放置于百兰王公司销售的鸡蛋产品包装盒内，《相关情况》内容包括：“本公司委托上海蛋品监督机构上海蛋品协会进行了调查，结果是大鹤蛋品公司根本没有鸡蛋生产的养殖场”、“一段时期内，本公司曾把GP工作委托给大鹤蛋品公司，但其在鸡蛋的管理、清洗、选定及包装方面发生了诸多问题”、“本公司认定该公司上市的相类似的商品属于以不正当竞争及获取不正当利益为目的的行为”等。大鹤蛋品公司以百兰王公司为被告提起诉讼，上海市第二中级人民法院一审认定百兰王公司的行为构成商业诋毁，判决百兰王公司立即停止不正当竞争行为、消除影响并赔偿损失。百兰王公司不服，提出上诉。上海市高级人民法院二审判决予以维持。百兰王公司不服二审判决，以其发表的《声明》没有指名道姓，其发表的《声明》和《相关情况》中的内容均是以描述事实为主、未使用诋毁性语言和骂人的话等理由，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年8月4日裁定驳回百兰王公司的再审申请。
最高人民法院审查认为，反不正当竞争法第十四条调整的商业诋毁行为并不要求行为人必须直接指明诋毁的具体对象的名称，即并不要求诋毁行为人指名道姓，但商业诋毁指向的对象应当是可辨别的。本案中，申请再审人发表的《声明》虽然没有指明针对的对象是被申请人，但当时上海仅仅有其与被申请人两家公司销售“蘭王”品牌鸡蛋，百兰王公司对此是明知的，而消费者完全可以根据该声明得出这样的判断，其他“蘭王”牌鸡蛋的经营者侵犯了百兰王公司的商标权。大鹤蛋品公司作为“蘭王”牌鸡蛋的生产者，其商业信誉和商品声誉自然会因此受到损害。因此，百兰王公司发表的《声明》构成对大鹤蛋品公司的商业诋毁。反不正当竞争法并没有对商业诋毁的语言作出限制，诋毁语言并不一律要求有感情色彩，无论是包含诸如憎恨、羞辱、藐视的语言或者说是骂人的话，还是不带任何感情色彩的陈述，只要其中涉及的事实是虚伪的，是无中生有的，并因此损害了他人的商业信誉和商品声誉，就构成商业诋毁。
五、知识产权合同案件审判
27.技术转让合同与以技术入股的合作经营合同的区分与判断
在合同案件的审理中，确定合同的性质是审理案件的基础。由于实践中合同的复杂性，区分技术转让合同和以技术入股的合作经营合同存在一定难度。为此，应全面考虑、综合分析合同的有关约定以及当事人的履约行为，正确确定当事人所争议的合同条款的真实含义。
在申请再审人闫春梅与被申请人朱国庆技术转让合同纠纷案〔（2009）民申字第159号〕中，最高人民法院适用合同法第一百二十五条第一款的规定，按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定了当事人所争议的合同条款的真实意思，从而正确认定了涉案合同的性质为预付前期技术转让费加利润提成方式的技术转让合同。
该案的基本案情是：闫春梅与朱国庆于2003年10月29日签订了一份名称为《合作经营合同》的合同，季新华作为中介人在该合同尾部签字。该合同第1条和第2条约定，闫春梅将其自主开发的VJ绿色奶牛精饲料技术独家转让给朱国庆，朱国庆以其所在地先期投入资金，设立奶牛精饲料公司并办理相关审批手续。该合同第4条“技术转让费的支付”约定，朱国庆分三期支付给闫春梅技术转让费100万元，第一期20万元将在本合同签字生效后即付；第二期20万元于生产设备安装完毕，生产出产品符合国家和企业标准后支付；第三期60万元在生产设备安装完毕后，生产出合格产品，首先从实现的利润中支付，60万元付款结束后，在一个月时间内，完成技术转让。该合同第5条“公司的股份确认”约定：该公司所有资产为朱国庆投入，原始资产与闫春梅无关，朱国庆具有全面管理决策权，并占有该公司65%的股份，闫春梅占有25%的股份，中介人占有10%股份。闫春梅股份是技术股，上述公司各股份按各自所占比例，具有获得公司利润和承担公司风险的权利和义务。合同第6条“双方行为的约定”约定：因为双方约定现有企业资金的投入和新增资产由朱国庆出资或由朱国庆利润支出，企业资产包括固定资产以及新增资产的产权与闫春梅无关。合同签订后，朱国庆即交付20万元的技术转让费。2003年11月27日，朱国庆等7人设立天翔公司（后名称变更为天祥公司），闫春梅和季新华均不是该公司股东，季新华未对此提出异议。闫春梅派其丈夫为天祥公司购买了生产设备，朱国庆安装了设备，但至诉讼中未进行调试和生产。双方认可，合同约定的技术配方的核心是菌种，闫春梅并未将菌种交付给朱国庆。2007年4月6日，朱国庆以闫春梅为被告提起诉讼，请求判令终止履行合同、闫春梅返还其技术转让费20万元并赔偿损失10万元。闫春梅以朱国庆违约为由反诉请求判令朱国庆给付其违约金30万元。江苏省淮安市中级人民法院一审认为，双方之间的技术转让合同有效，闫春梅不履行交付技术的主要合同义务，无法作价入股，朱国庆未设立合同约定的公司并不构成违约，故判决解除合同、闫春梅返还朱国庆技术转让费20万元并赔偿利息损失。闫春梅不服提出上诉。江苏省高级人民法院二审认为涉案合同应为技术转让及合作经营合同，维持了一审判决。闫春梅不服二审判决，以涉案合同为合作经营合同、朱国庆未设立合同约定的公司等理由向最高人民法院申请再审。最高人民法院认定涉案合同的性质为预付前期技术转让费加利润提成方式的技术转让合同，并于2009年5月25日裁定驳回闫春梅的再审申请。
最高人民法院审查认为，判断本案合同性质的关键在于对合同第5条“公司的股份确认”的理解，对此应适用合同法第一百二十五条第一款的规定确定该条的真实意思。首先，从合同第5条使用的词句来看，不能当然得出必须设立以朱国庆、闫春梅、季新华为股东的公司的明确意思表示。其次，从合同第5条和有关条款来看，合同第5条所约定的“股份”并未明确就是有限责任公司股东的出资份额，而实际是指提取公司利润的计算标准。合同第5条在明确占有公司股份的权利时强调的是获得公司利润的比例，虽然也有承担公司风险的义务，但根据合同第6条的约定，闫春梅与公司资产无关，闫春梅实际上无法承担公司风险。在最高人民法院听证时闫春梅也认可，25%的股份实际上是指有权获得公司利润的25%。季新华是双方合同的中介人，天祥公司未将其列为股东，季新华也未对此提出异议，再次印证了所谓股份对闫春梅、季新华而言仅是指提取利润的比例。再次，从合同的目的来看，设立由朱国庆、闫春梅、季新华为股东的公司并非实现合同目的所必须。合同目的是指合同双方当事人通过合同的订立和履行，期望最终得到的东西、结果或者达到的状态。合同目的通常表现为一种经济利益。根据涉案合同的具体内容，闫春梅与朱国庆订立合同的目的在于通过技术转让获取利润。该目的的实现不以设立由朱国庆、闫春梅、季新华为股东的公司所必须。又次，从交易习惯来说，在技术转让交易中，存在以固定部分转让费（也叫预付入门费）加利润提成作为技术转让计费方式的习惯。最后，从诚实信用原则来看，在天祥公司成立后，闫春梅让其丈夫帮助天祥公司购买生产设备，并没有对天祥公司的成立不符合约定提出异议。综上，涉案合同应当属于预付前期技术转让费加利润提成方式的技术转让合同。合同中所约定的财务监督、技术指导等内容，表面上是合作经营内容，实际上是技术转让合同中技术转让方的附随义务。
28.演艺经纪公司与演员签订的演艺合同及其中演出安排条款的性质及效力
随着演艺产业的蓬勃发展，近年来，演艺经纪公司与演员之间因演艺合同引发的纠纷逐渐增多。对于演艺经纪公司与演员签订的演艺合同及其中演出安排条款的性质及效力问题，实践中存在不同的理解。
在申请再审人熊威、杨洋与被申请人北京正合世纪文化传播有限公司（以下简称世纪公司）知识产权合同纠纷案〔（2009）民申字第1203号〕中，最高人民法院明确了演艺合同是一种综合性合同，关于演出安排的条款既非代理性质也非行纪性质，而是综合性合同中的一部分，不能依据合同法关于代理合同或行纪合同的规定孤立地对演出安排条款适用“单方解除”规则。
该案的基本案情是：2006年3月熊威、杨洋与世纪公司签订合同约定：世纪公司聘用熊威、杨洋为签约歌手，世纪公司全权代理熊威、杨洋唱片、演艺、广告事宜，如有违约，熊威、杨洋须按约定支付违约金；营利性演艺活动的收入由双方按约定比例分成；双方共同筹措资金，制作、发行、宣传唱片，版税由双方按比例分成；合同期内唱片的著作权归世纪公司；合同有效期为2006年3月23日至2009年3月22日等。合同签订后，熊威、杨洋参加了世纪公司安排的演出，为制作音乐专辑筹集了资金；世纪公司获取了音乐专集版税，向熊威、杨洋支付了一定的演出费。2007年1月12日，熊威、杨洋以世纪公司拖欠演出费及版税为由要求解除合同，世纪公司要求二人继续履行合同。熊威、杨洋遂诉至法院，请求判决确认合同关于演出安排的条款因违反《营业性演出管理条例》无效；如果有效，其可以依据合同法规定随时解除该部分条款等。北京市第二中级人民法院一审认定，本案合同中关于演出安排的约定属世纪公司与演员之间的代理行为，不属于《营业性演出管理条例》规范的营业性演出居间、代理、行纪活动，该合同不违反相关法律及行政法规的强制性规定，应确认有效；世纪公司的违约行为尚不致产生合同目的不能实现的后果，熊威、杨洋不能因此解除合同。世纪公司，熊威、杨洋均不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审维持原判。熊威、杨洋仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年11月27日裁定驳回其再审申请。
最高人民法院审查认为，本案合同关于演出安排的条款不违反《营业性演出管理条例》的强制性规定，应确认为有效。本案合同不仅包含关于演出安排的约定，还包含世纪公司对熊威、杨洋商业运作、包装、推广以及著作权使用许可等多方面内容，而且各部分内容相互联系、相互依存，构成双方完整的权利义务关系。关于演出安排的条款既非代理性质也非行纪性质，而是本案综合性合同中的一部分。割裂该部分条款与合同其他部分的关系，孤立地对该部分条款适用“单方解除”规则，有违合同权利义务的一致性、均衡性及公平性。因此，熊威、杨洋关于其有权依据合同法关于代理合同或行纪合同的规定随时解除本案合同中演出安排条款的主张不能成立。
六、关于知识产权侵权责任承担
29.专利侵权损害赔偿数额的确定
由于知识产权侵权损害的无形性、不确定性和因果关系的复杂性，侵权损害赔偿数额的确定在实际操作中比较困难和复杂，对有关赔偿确定因素的把握应重点考虑其合理性和成比例性。
在上诉人华纪平、合肥安迪华进出口有限公司（以下简称安迪华公司）与被上诉人上海斯博汀贸易有限公司（以下简称斯博汀公司）、如东县丰利机械厂有限公司（以下简称丰利公司）、南通天龙塑业有限公司（以下简称天龙公司）侵犯专利权纠纷案〔（2007）民三终字第3号，以下简称“手提箱”专利侵权案〕中，在侵权产品销售数量、专利许可使用费和侵权产品利润率多种因素并存的情况下，最高人民法院对如何合理确定损害赔偿数额进行了具体深入的剖析。最高人民法院同时认为，在确定知识产权侵权损害赔偿额时，可以考虑当事人的主观过错程度确定相应的赔偿责任，尤其是在需要酌定具体计算标准的情况下，应当考虑当事人的主观过错程度。
该案的基本案情是：华纪平系授权公告日为1999年12月10日、名称为“哑铃套组手提箱”实用新型专利的专利权人。华纪平和案外人于2001年5月14日投资设立安迪华公司，华纪平任法定代表人。2003年1月18日，华纪平授予安迪华公司对涉案专利的“非独占性且不可转让的许可权”，约定许可使用费为每年500万元。2004年8月16日，华纪平将其在安迪华公司持有的股份全部转让给案外人并不再担任法定代表人。2005年10月，华纪平以斯博汀公司、丰利公司在南通海关出口的2160件哑铃套组手提箱侵犯其专利权为由，向南通海关申请扣押该批侵权产品，随即向江苏省高级人民法院申请诉前责令停止侵犯专利权行为、财产保全。随后，华纪平、安迪华公司向江苏省高级人民法院提起诉讼。江苏省高级人民法院一审认为，斯博汀公司和丰利公司共同侵犯了两原告的专利权，因两原告提供了斯博汀公司和丰利公司的侵权数量及专利产品的利润情况，故依法应以两原告的损失确定赔偿数额；根据涉案专利手提箱本身的价值及其在实现所包装的哑铃产品利润中所起的作用，结合双方当事人主张的利润率等因素，可以确定涉案专利手提箱的合理利润率为涉案哑铃产品销售价的15%。遂判决斯博汀公司和丰利公司立即停止侵害、销毁被扣押哑铃套组手提箱、连带赔偿两原告经济损失682129.56元以及为制止侵权而支出的合理费用2万元、律师代理费11万元和扣押哑铃套组手提箱所发生的实际仓储费用。华纪平、安迪华公司和斯博汀公司均提出上诉。最高人民法院于2009年6月11日判决驳回上诉，维持原判。
最高人民法院审理认为，在侵权产品销售数量可以确定的情况下，根据专利产品或者侵权产品的利润率，即可以计算出被侵权人的损失或者侵权人获得的利益，并以此来确定赔偿额；在有关产品的利润率难以准确计算时，人民法院可以酌定一个合理的利润率来计算。当然，如果当事人能够证明存在一个真实合理的按照产品件数计算的专利许可使用费时，也可以根据按件计费标准乘以侵权产品数量所得之积计算赔偿额，但是本案中所谓的专利许可使用费系按年度计费，并非按照产品数量计费，无法参照计算。另外，即使采用参照专利许可使用费的方法计算损害赔偿额，原告也必须负责证明专利许可使用费的真实性和合理性。本案中，涉案专利实施许可合同签订时专利权人系被许可人的股东和法定代表人，二者之间显然具有利害关系，虽然事后专利权人将其所有股份让与他人并且不再担任法定代表人，但仅据此并不能排除对该专利许可使用费的真实性和合理性的合理怀疑，况且原告也未能提供证据证明该专利许可使用费已经实际支付并依法缴纳了相应税款，故该专利许可使用费的真实性和合理性在本案中也不应当予以认定。本案各方当事人对原审法院酌定的合理利润率15%均有异议。二原告主张依其二审所举成本核算表的计算结果按44%的利润率来计算赔偿，但其在一审中曾主张30%的利润率，现所举证据也不属于一审庭审结束后新发现的证据，不能作为二审程序中的新的证据；即使可以接受该证据，由于有关内容系原告自行核算的结果，在没有其他证据佐证的情况下，不能仅凭加盖税务部门印章就认可其内容的真实性；另外，假设该利润率是真实的，也只是其出口的使用涉案专利包装箱的20KG杠铃组产品的整体利润率，并不能当然将出口整套产品的利润全部认为是涉案专利包装箱本身的利润。二侵权人关于应当根据使用专利包装箱和使用纸包装箱的产品差价来计算专利包装箱的价格并据此确定利润率的主张，虽然具有一定的合理性，但也并非绝对准确，基于特定的营销策略，专利产品与非专利产品之间的差价并不当然反映出专利的贡献作用。同时，在确定知识产权侵权损害赔偿额时，可以考虑当事人的主观过错程度确定相应的赔偿责任，尤其是在需要酌定具体计算标准的情况下，应当考虑当事人的主观过错程度。本案中斯博汀公司在与安迪华公司终止了使用涉案专利手提箱的哑铃产品的采购关系后，又向丰利公司采购同样产品，存在明显的主观过错，应当在赔偿额上有所体现。综合考虑，原审法院在当事人均不能准确举证证明相关专利产品或者侵权产品利润率的情况下，根据侵权人自认的使用涉案专利手提箱的哑铃产品的利润率，结合权利人当时主张的自己产品的利润率，同时考虑专利产品和侵权产品本身的价值和作为市场销售的哑铃产品的包装对整体产品销售利润的贡献作用，确定涉案专利包装箱的合理利润率为涉案哑铃产品销售价的15%，虽然相对较高，但考虑到侵权人的主观过错明显，该酌定的利润率并无明显不妥，无须予以变更。
30.调查和制止侵权行为的合理开支数额的确定
在知识产权侵权案件中，权利人往往会主张对调查和制止侵权行为的合理开支一并予以赔偿。如何确定这种合理开支的范围和数额，直接涉及到权利人维权成本能否得到合理补偿问题，其关键在于要从市场维权一般状况来考虑。
在前述“手提箱”专利侵权案中，最高人民法院还根据当事人的诉辩主张，对调查和制止侵权行为的合理开支数额的确定以及权利人申请海关措施所提供侵权货物担保金的性质，作出了具体分析认定。
最高人民法院认为，权利人为调查、制止侵权行为所支付的各种开支，只要是合理的，都可以纳入赔偿范围。这种合理开支并非必须要有票据一一予以证实，人民法院可以根据案件具体情况，在有票据证明的合理开支数额的基础上，考虑其他确实可能发生的支出因素，在原告主张的合理开支赔偿数额内，综合确定合理开支赔偿额。本案中，对于权利人在调查侵权行为过程中因交通违章罚款和购买香烟、口香糖的开支，明显不合理，确实应当予以剔除；对于高达上千元的餐费，亦有不合理，在综合确定合理开支数额时应作出相应考虑；对于购买一般的食品和饮料等，属于有关调查人员在开展调查活动时为维持一般人身体所需的正常开支，并非不合理开支；对于同一天在不同酒店发生的住宿费、出租车费，权利人有关系因多人多地同时开展侵权调查的解释合乎情理，并非明显不合理。在原告作为合理开支主张的所谓的前期费用34万元中，主要包含南通海关扣留涉案侵权产品时所收取的案外人合肥安迪健身用品有限公司交纳的侵权货物担保金24万元和至本案判决执行结束时对扣留货物所发生的费用。依照《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的有关规定，知识产权权利人向海关提供的担保金用于赔偿可能因申请不当给收货人、发货人造成的损失以及支付货物由海关扣留后的仓储、保管和处置等费用；侵权嫌疑货物被认定为侵犯知识产权的，知识产权权利人可以将其支付的有关仓储、保管和处置等费用计入其为制止侵权行为所支付的合理开支。据此，在认定构成侵犯知识产权时，担保金中扣除权利人已经支付的海关扣留货物所发生的仓储、保管和处置等有关费用以外，将退还权利人。因此，担保金并不能当然作为当事人的损失予以计算，只有权利人支付的有关侵权货物仓储、保管和处置等费用可以计入其为制止侵权行为所支付的合理开支而获得赔偿。
31.使用他人根据民歌改编的音乐作品的付酬问题
对于使用他人根据民歌改编的音乐作品应按照何种标准付酬，最高人民法院在前述“大圣公司案”中，明确了使用此类作品的付酬标准。最高人民法院认为，使用他人根据民歌改编的音乐作品制作录音制品并复制、发行的，可以向改编者支付全额报酬。
最高人民法院在该案的裁决中指出，在当事人没有约定的情况下，可以按照国家版权局发布的《录音法定许可付酬标准暂行规定》确定付酬标准。本案涉及多个音乐作品使用人，以谁的名义向著作权人支付报酬应遵从当事人之间的约定或行业惯例。因法律没有规定支付报酬必须在使用作品之前，因而作品使用人在不损害著作权人获得报酬权的前提下，“先使用后付款”不违反法律规定。民歌一般具有世代相传、没有特定作者的特点，根据民歌改编的音乐作品的著作权人，依法对改编的音乐作品享有著作权。使用他人根据民歌改编的音乐作品制作录音制品并复制、发行的，可以向改编者支付全额报酬。本案未支付报酬的70万张音乐作品使用费，按照批发价6.5元×版税率3.5%×录音制品发行数量70万张÷11首曲目计算为14477元。
32.侵犯未实际投入商业使用的注册商标的民事责任
在商标侵权纠纷案件中，如果请求保护的注册商标未实际投入商业使用，则该注册商标被侵犯时，商标权利人通常不会有实际损失。此时，商标侵权人承担侵权责任的方式具有一定的特殊性。
在前述“红河”商标侵权案中，最高人民法院还首次明确了侵犯未实际投入商业使用的注册商标的民事责任承担问题。这一案件的裁决体现了如下司法原则：侵犯未实际投入商业使用的注册商标，侵权人应该承担停止侵权的民事责任并赔偿权利人制止侵权的合理支出，但可以不判决承担赔偿损失的民事责任。这一司法原则妥善处理了注册商标实际使用与民事责任承担的关系，使民事责任的承担既有利于鼓励商标使用，激活商标资源，又有利于防止商标权利人利用注册商标谋取不正当的利益。
最高人民法院认为，云南红河公司在销售部的一条广告挂旗上使用“红河啤酒”字样的行为，是未经许可在同一种商品上将与注册商标相同的文字作为未注册商标使用的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。对于该侵权行为，云南红河公司应当承担停止侵权行为的民事责任。被申请人没有提交证据证明其“红河”注册商标有实际使用行为，也没有举证证明其因侵权行为有实际损失，但是被申请人为制止侵权行为客观上会有一定的损失，综合考虑本案的情况，酌定申请再审人赔偿两被申请人损失共计2万元。
33.被诉企业名称构成不正当竞争时的停止使用责任
根据最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，被诉企业名称构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。
在申请再审人广东星群食品饮料有限公司（以下简称星群食品饮料公司）与被申请人广州星群（药业）股份有限公司（以下简称星群药业公司）、广州星群（药业）股份有限公司滋补营养品厂（以下简称星群滋补营养品厂）不正当竞争纠纷案〔（2008）民申字第982号〕中，最高人民法院进一步明确，在不停止使用企业名称即不足以防止市场混淆后果的情况下，即可判令被告承担停止使用的责任。最高人民法院指出，恶意使用他人具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，因处于同一地域而极易导致相关公众误认的，人民法院可以直接判决该经营者承担停止使用其企业名称的民事责任。
该案的基本案情是：星群药业公司于1950年开始使用“星群”作为字号，1966年起虽有中断使用的情况，但自1980年起持续使用该字号至今。经过多年经营，星群药业公司的商标“群星”、“群星+图形”自1992年起多次被评为著名商标；其夏桑菊产品自1985年起多次获得省和国家级的优质产品或名牌产品称号。星群药业公司自1986年起获得了多个企业荣誉，并于2006年11月7日，被国家商务部认定为第一批中华老字号。星群药业公司生产的“夏桑菊颗粒”的销售情况良好，拥有广泛的国内和海外市场。星群药业公司针对“夏桑菊颗粒”在各种媒体上投放了大量广告。2005年1月14日，星群食品饮料公司经广东省工商行政管理局登记成立，该公司生产的“夏桑菊颗粒”产品与星群药业公司的“夏桑菊颗粒”产品包装、装潢相似。星群药业公司、星群滋补营养品厂于2006年10月25日起诉，请求法院认定星群食品饮料公司使用的字号侵犯了其企业名称权，构成不正当竞争，请求判令星群食品饮料公司不得再使用“星群”为其字号并赔偿经济损失。广东省广州市中级人民法院一审认为，星群食品饮料公司对其企业名称的使用并未侵犯星群药业公司和星群滋补营养品厂的企业名称权，判决驳回二原告的全部诉讼请求。二原告上诉后，广东省高级人民法院二审审理认为，星群食品饮料公司的行为构成不正当竞争，改判星群食品饮料公司停止在其企业名称中使用“星群”字号，向广东省工商行政管理局申请变更企业名称中的“星群”字号并赔偿损失。星群食品饮料公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年9月24日裁定驳回其再审申请。
最高人民法院审查认为，经营者在后选择使用他人早已为相关公众所知悉，具有一定市场知名度的字号作为自己的字号，生产与他人类似的产品，使用近似的装潢，由于处于同一地域内容易引人误认的，应认为具有“搭便车”的明显恶意，人民法院可以在民事判决中直接判决该经营者承担停止使用其企业名称的民事责任。尽管企业名称管理属于工商行政管理机关的职权范围，但是对于使用企业名称侵害他人合法民事权益，构成侵权或不正当竞争的行为，则属人民法院司法权的职权范围，人民法院有权运用民事责任方式对相应的民事侵权或不正当竞争行为作出处理。
34.案件受理费的合理分担
在前述“手提箱”专利侵权案中，对于案件受理费的负担，斯博汀公司在上诉中附带提出应按照原告请求额与法院支持额之间的比例确定。为此，最高人民法院在该案中明确了案件受理费的分担需要考虑的因素。
最高人民法院认为，无论是原《人民法院诉讼收费办法》还是现行的《诉讼费用交纳办法》，对于诉讼费用负担的原则是一致的，即由败诉的当事人负担；部分胜诉、部分败诉的，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额。尤其是在侵权案件中，案件受理费的分担不仅要考虑原告的诉讼请求额得到支持的比例，更要考虑原告主张的侵权行为本身是否成立，同时还可以考虑原告的其他诉讼请求得到支持的程度以及当事人各自行使诉权的具体情况如有无明显过错等因素，不能仅按照原告请求额与法院支持额之间的比例确定。
七、关于知识产权诉讼证据
35.无著作权认证资格的机构出具的著作权归属证明的证据资格及审查判断
在涉及境外作品的著作权侵权案中，当事人经常以国外著作权认证机构在中国设立的常驻机构出具的著作权归属证明作为证据，证明其对该境外作品享有权利。对于该证据的证明力，有关法院认识不一。
在申请再审人广东中凯文化发展有限公司（以下简称中凯公司）与被申请人石家庄市战神传奇网吧（以下简称战神网吧）侵犯著作权纠纷案〔（2009）民申字第127号〕中，最高人民法院认为，韩国著作权审议调停委员会北京代表处仅可从事著作权认证的联络活动，但其并不具有证明著作权归属的资格；确认境外作品著作权的归属，应结合合法出版物等其他证据综合判断。
该案的基本案情是：中凯公司以韩国MBC公司系电视连续剧《宫S》的版权所有者，韩国MBC公司授权其独家拥有该作品在中国大陆的信息网络传播权等相关权益，战神网吧未经许可将该作品置于网吧服务器供公众下载观看，侵犯其合法权益为由提起诉讼。中凯公司提供了韩国著作权审议调停委员会北京代表处出具的证明，作为证明韩国MBC公司拥有电视连续剧《宫S》的著作权的证据。河北省石家庄市中级人民法院一审认为，韩国著作权审议调停委员会北京代表处出具的证明不具有证明力，不能证明MBC公司拥有《宫S》电视剧的著作权，据此驳回中凯公司的起诉。上诉后，河北省高级人民法院二审以相同理由维持一审裁定。中凯公司仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年5月19日裁定指令河北省高级人民法院再审。
最高人民法院审查认为，按照《国外著作权认证机构在中国设立常驻机构管理办法》的规定，韩国著作权审议调停委员会北京代表处只能从事与著作权认证有关的联络活动，并无证明境外作品著作权归属的资质。但是，对涉案影视作品《宫S》的著作权归属，韩国著作权审议调停委员会北京代表处出具的证明仅是中凯公司提供的证据之一，除需判断该证据的证明力外，还应结合中凯公司提供的合法出版的音像制品、进口音像制品批准单、权益证明书等其他证据综合判断。原审裁定未对上述证据进行质证、认证，仅以韩国著作权审议调停委员会北京代表处出具的证明不具有证明力为由驳回中凯公司的起诉不当。
36.侵犯录音制品制作者权案件中对权利主体及行为事实的审查判断
在侵犯录音录像制作者纠纷案件中，由于音像制品上权利人的复合性和侵权行为的复杂性，音像制品制作者证明侵权行为成立具有一定的难度。
在申请再审人茂名市（水东）佳和科技发展有限公司（以下简称佳和公司）与被申请人北京天中文化发展有限公司（以下简称天中文化公司）、原审被告淄博金帝购物广场有限责任公司（以下简称金帝购物广场）、辽宁广播电视音像出版社（以下简称辽宁音像出版社）侵犯邻接权纠纷案〔（2008）民申字第453号〕中，最高人民法院明确了此类案件中对权利主体及行为事实的审查判断问题。
该案的基本案情是：天中文化公司对其制作发行并由孙悦演唱的《孙悦-百合花》CD光盘中涉及的9首曲目依法享有录音制作者权。2006年4月27日，天中文化公司在金帝购物广场购买被诉侵权光盘一盒，金帝购物广场开具了载明“VCD光盘”的销售发票一张。该光盘彩印外包装标注“红牌出场三星争辉”，其中盘芯四为“孙悦B”，盘封印有孙悦演唱的歌曲名称，其中包括天中文化公司主张权利的上述9首曲目。根据该光盘的生产源识别码及出版版号显示，该光盘复制、发行单位分别为佳和科技公司和辽宁音像出版社。天中文化公司以佳和科技公司及辽宁音像出版社侵犯其复制权、发行权为由诉至法院，请求判令被告停止销售并赔偿其经济损失。山东省淄博市中级人民法院一审认定，天中文化公司享有上述涉案9首曲目的录音制作者权，金帝购物广场的销售发票注明“VCD光盘”，足以证明被诉侵权光盘从金帝购物广场购买。虽然被诉侵权光盘为VCD制品，天中文化公司的权利曲目为CD，但同一音源可以在不同格式之间相互转换。涉案被控侵权光盘VCD中的涉案9首歌曲，均标明是孙悦演唱，与天中文化公司主张权利曲目的原唱相同。佳和科技公司、辽宁音像出版社未提供相关证据证明其复制的涉案歌曲具有合法来源，故应认定被诉侵权光盘中的9首曲目与天中文化公司制作的《孙悦–百合花》CD专辑中的相同曲目系出自同一音源。被诉侵权光盘上印有辽宁音像出版社出版的字样，载明的SID码“ifpiv103”系佳和科技公司所有。辽宁音像出版社未提供证据证明其得到合法授权，佳和科技公司亦未能提供证据证明其复制的被诉侵权光盘系他人所为或者存在免责事由。三被告侵犯了天中文化公司的录音制作者权。遂判决佳和科技公司、辽宁音像出版社共同赔偿天中文化公司经济损失22.5万元。佳和科技公司提起上诉后，山东省高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。佳和科技公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年5月19日裁定驳回其再审申请。
最高人民法院审查认为，关于天中文化公司是否享有涉案曲目录音制作者权的证明问题，天中文化公司为证明其享有该项权利，不仅提交了其与悦之声公司签订的两份《合作协议》及表演者孙悦的担保证明，还提供了合法出版物《孙悦–百合花》专辑。根据上述协议、担保证明及合法出版物上载明的版权管理信息，可以确定天中文化公司对孙悦演唱的涉案9首曲目，依法享有录音制作者权。天中文化公司是否具有《音像制品制作许可证》，不影响天中文化公司行使诉权。关于销售发票与被诉侵权光盘的对应性问题，天中文化公司提供了其购买的被诉侵权光盘及金帝购物广场开具的销售发票，该销售发票能否作为天中文化公司主张权利的证据，应根据相关案件事实进行审查。金帝购物广场对其出具的销售发票的真实性没有异议，但主张销售发票与被诉侵权光盘之间没有对应关系，该举证责任应由金帝购物广场承担。关于佳和科技公司应否承担侵权责任的证明问题，根据被诉侵权光盘上的版权管理信息，可以认定该光盘由辽宁音像出版社出版、发行，佳和科技公司复制。佳和科技公司、辽宁音像出版社在原审时，仅以其复制、发行的被诉侵权光盘中孙悦演唱的9首曲目系从网上下载，并非复制于天中文化公司制作的录音制品提出抗辩，但未提供相关证据予以证明，该抗辩不能成立。
37.当事人放弃证据鉴定申请后对该证据真实性的审查判断
当事人对某项证据的真实性有异议并曾经申请鉴定，但因未按要求缴纳鉴定费用等原因被视为放弃鉴定申请后，人民法院对该项证据应当如何审查判断，能否直接以放弃鉴定申请而否定或肯定该证据的真实性，对此在实践中容易出现模糊认识。
在申请再审人深圳市硕星交通电子设备有限公司（以下简称硕星公司）与被申请人玉环隆中机车零部件有限公司（以下简称隆中公司）专利实施许可及技术服务合同纠纷案〔（2009）民申字第1325号〕中，最高人民法院认为，在证据未经司法鉴定的情况下，仍然应该根据该证据的来源、形成情况、客观状态等，结合案件的其他证据，综合判断其真实性，不能直接以当事人放弃鉴定申请而否定该证据的真实性。
该案的基本案情是：2006年7月21日，硕星公司与隆中公司签订《专利实施许可及技术合作合同》，硕星公司将电机卷绕成形定子等三项专利技术许可给隆中公司使用，硕星公司保证在规定期限内，协助隆中公司生产出符合验收标准的产品。合同签订后，隆中公司分别支付了第一批和第二批费用10万元。硕星公司向隆中公司提供了技术资料并进行技术指导，隆中公司使用硕星公司提供的三项专利技术进行了生产。在产品试制阶段，隆中公司委托丽大精密模具（深圳）有限公司（以下简称丽大模具公司）制作并改制模具。至一审案件诉讼时止，双方当事人未按合同第六条约定进行验收并出具书面验收证明。硕星公司因未收到第三批专利使用费向法院起诉,请求被告支付第三批专利使用费和模具费及模具改制费。硕星公司证明其诉讼请求成立的主要依据之一是隆中公司的前员工沈怀胜的工作笔记，并曾经向一审法院申请对该笔记本的真实性进行鉴定。浙江省台州市中级人民法院一审认为，硕星公司虽然申请对该笔记进行鉴定，但因其拒付鉴定费，视为其放弃鉴定申请，且沈怀胜本人未出庭作证，该工作笔记来源不明，对该笔记所写的内容的真实性无法认定。遂判决驳回硕星公司诉讼请求。硕星公司不服，提起上诉。浙江省高级人民法院二审认为，硕星公司未预交鉴定费用，一审法院据此撤回沈怀胜笔记鉴定的委托并无不当，该笔记真实性无法认可，硕星公司的诉讼请求证据不足，判决驳回上诉。硕星公司向最高人民法院申请再审。最高人民法院在再审审查中综合各方面证据情况认可了沈怀胜工作笔记的真实性，认定隆中公司现在使用的模具为硕星公司所有，但同时也认定隆中公司使用硕星公司的技术并在其指导下未能生产出能够满足客户需求标准的合格产品，硕星公司要求隆中公司支付第三批专利许可费的条件并未成就。据此，最高人民法院于2009年12月28日裁定驳回硕星公司的再审申请。
最高人民法院审查认为，沈怀胜工作笔记记载了从2006年7月13日至2007年1月23日隆中公司的生产情况，该笔记上、下页之间在时间上、内容上是相互衔接的，无明显中断或不接续的情形，并且其上所记载的时间及工作事项与硕星公司提交的其他证据相互呼应。此外，硕星公司和隆中公司均认可沈怀胜曾是隆中公司的员工，硕星公司在再审审查听证中提交了该工作笔记的原件，隆中公司亦未提供证据证明该笔记为伪造。据此，可以对该笔记及其记载内容的真实性予以认可。
八、关于知识产权诉讼程序
38.重复诉讼的判断
重复诉讼既给当事人增加了讼累，又浪费了司法资源。禁止重复诉讼是民事诉讼中“一事不再理”原则的必然要求。如何识别重复诉讼是司法实践中经常遇到的问题之一。
在上诉人北京黄金假日旅行社有限公司（以下简称黄金假日公司）与被上诉人携程计算机技术（上海）有限公司（以下简称携程计算机公司）、上海携程商务有限公司（以下简称携程商务公司）、河北康辉国际航空服务有限公司、北京携程国际旅行社有限公司虚假宣传纠纷裁定上诉案〔（2007）民三终字第4号，简称“携程”裁定案〕中，最高人民法院明确了重复诉讼的识别标准，即判断是否属于重复诉讼，关键要看是否是同一当事人基于同一法律关系、同一法律事实提出的同一诉讼请求。最高人民法院在该案的裁决中还明确了对于已为在先生效裁判所羁束的行为的继续实施仍属于生效裁判的既判力范围。
该案的基本案情是：黄金假日公司曾以携程计算机公司进行不正当竞争为由向上海市第一中级人民法院提起诉讼，该案经上海市高级人民法院二审审理作出（2005）沪高民三（知）终字第36号民事判决（以下简称第36号案）。该判决认定，携程计算机公司有关“携程旅行网（股票代码CTRP）是中国旅游业第一家在美国纳斯达克上市的公司”的表述因有证据支持而不能认定为虚假，一审判决关于公司是否超越经营范围从事非法经营（携程计算机公司被控非法从事互联网信息服务业务）不属于人民法院受理的民事诉讼范围的认定并无不当。携程计算机公司亦曾以黄金假日公司虚假宣传、商业诋毁为由向上海市第一中级人民法院提起诉讼，黄金假日公司提出反诉，该院合并审理后作出一审判决。该判决认定，携程计算机公司在宣传中使用极限性文字“最大的”本身有排斥竞争对手的含义，已构成对其服务进行引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。该案上诉后，上海市高级人民法院经审理作出（2006）沪高民三（知）终字第41号民事判决，维持了该一审判决。本案系在上述两案之后，黄金假日公司于2006年7-9月通过起诉和追加被告、追加诉讼请求等起诉携程计算机公司等四公司构成不正当竞争。其部分诉讼请求为：判令携程计算机公司和携程商务公司停止有关“携程旅行网于2003年12月9日在美国纳斯达克成功上市”、“中国旅游业首家在美国上市的公司”、“携程拥有行业内规模最大的统一的机票预订系统”的虚假宣传部分和携程计算机公司停止通过“携程旅行网（www.ctrip.com）”进行的各类经营活动（指其作为外商独资企业，没有取得相关的行政许可，不能经营互联网信息服务增值电信业务）。河北省高级人民法院一审认为本案所审理的上述诉讼请求构成重复诉讼，遂以（2006）冀民三初字第3-1号裁定驳回黄金假日公司对本案所审理部分内容的起诉。黄金假日公司上诉后，最高人民法院于2009年10月22日裁定驳回上诉，维持原裁定。
最高人民法院审理认为，判断是否属于重复诉讼，关键要看是否是同一当事人基于同一法律关系、同一法律事实提出的同一诉讼请求。虽然本案中被告还有另外三个公司，但原告的诉讼请求仅针对携程计算机公司和携程商务公司，而本案中有关宣传的直接行为人系携程计算机公司，应当承担责任的主体仍然是携程计算机公司；原告的诉讼请求也均是要求停止实质内容相同的宣传行为，虽然两案被诉行为的发生时间和地点有所不同，但对于已为在先生效裁判确认其合法性的行为，在生效裁判之后的继续实施，仍属于生效裁判的既判力范围，应当受到法律的保护而不能够被再次起诉。
39.对非法经营行为的主管
对于在民事诉讼中当事人主张有关行为违反相关行政管理法律、法规而构成非法经营并据此要求人民法院责令停止有关非法经营行为，人民法院能否直接作出认定处理，直接涉及到人民法院的受案范围和案件主管问题。
在上述的“携程”裁定案中，最高人民法院认为，携程计算机公司是否构成非法经营增值电信业务，属于是否违反相关行政管理法律、法规并应当承担相关行政责任的问题，应当依法由行政主管部门查处认定，不属于人民法院民事诉讼审查范畴。事实上，黄金假日公司曾向有关主管部门投诉携程计算机公司非法从事互联网信息服务业务，但至今有关部门尚未作出过构成非法经营的明确认定和处罚。在此情况下，人民法院更不宜在民事诉讼中对此作出审查认定。人民法院在前述第36号案中的有关认定理由和本案一审法院对有关诉讼请求的处理，并无不妥；黄金假日公司要求人民法院在民事诉讼中对涉案有关行为的合法性独立进行审查，并无法律依据。
40.依据劳动合同中的保密或竞业限制条款提起的商业秘密侵权案件的管辖
劳动法第七十九条规定了劳动争议的仲裁前置程序，对仲裁裁决不服的，才可向人民法院提起诉讼。如果用人单位依据劳动合同中的保密或竞业限制条款提出的商业秘密侵权纠纷，就会产生该纠纷应当通过劳动争议处理程序解决还是可以作为不正当竞争纠纷由人民法院直接予以受理的问题。
在上诉人陈建新与被上诉人化学工业部南通合成材料厂（以下简称合成厂）、南通星辰合成材料有限公司（以下简称星辰公司）、南通中蓝工程塑胶有限公司（以下简称中蓝公司）以及原审被告南通市东方实业有限公司（以下简称东方公司）、周传敏、陈晰、李道敏、戴建勋侵犯技术秘密和经营秘密纠纷管辖权异议案〔（2008）民三终字第9号〕中，最高人民法院明确指出，对于因劳动者与用人单位之间的竞业限制约定引发的纠纷，如果当事人以违约为由主张权利，则属于劳动争议，依法应当通过劳动争议处理程序解决；如果当事人以侵犯商业秘密为由主张权利，则属于不正当竞争纠纷，人民法院可以依法直接予以受理。
该案的基本案情是：合成厂与陈建新等在2001-2004年间签订的劳动合同以及《保守秘密、限制竞业协议书》均约定，双方发生争议可提交合成厂所在地劳动仲裁委员会仲裁。东方公司成立于2003年10月21日，周传敏的父亲在其中持股，周传敏是总经理，戴建勋、陈晰在该公司工作。合成厂、星辰公司、中蓝公司于2008年3月 17日以东方公司、周传敏、陈建新、陈晰、李道敏、戴建勋侵犯其技术秘密和经营秘密为由，向江苏省高级人民法院起诉，主张三原告作为关联企业，共同从事塑料及相关产品的研发和生产，拥有本案涉及的商业秘密，六被告构成对其商业秘密的共同侵权，请求判令各被告立即停止侵权并连带赔偿原告4500万元。被告陈建新在答辩期内以本案系劳动争议应当由南通市劳动仲裁委员会裁决为主要理由，提出管辖权异议。江苏省高级人民法院一审认为，本案争议的实质是原告是否合法拥有诉称的商业秘密、侵权行为是否成立及侵权民事责任的承担，而非用人单位与劳动者间因劳动用工关系所发生的权利义务之争，故本案不属劳动争议案件，不存在劳动仲裁前置问题。遂裁定驳回管辖权异议。陈建新不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2009年8月27日裁定驳回上诉，维持原裁定。
最高人民法院审理认为，合同法第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。据此，因合同而引起的纠纷，在涉及违约责任与侵权责任的竞合时，原告有权选择提起合同诉讼还是侵权诉讼，人民法院也应当根据原告起诉的案由依法确定能否受理案件以及确定案件的管辖。劳动争议是劳动者与用人单位因劳动合同法律关系发生的争议，我国法律并未特别要求劳动合同当事人只能依据劳动合同提起劳动争议，违反劳动合同的行为同时构成侵权行为的,法律并不排除当事人针对侵权行为要求行为人承担侵权责任。因此，对于因劳动者与用人单位之间的竞业限制约定引发的纠纷，如果当事人以违约为由主张权利，则属于劳动争议，依法应当通过劳动争议处理程序解决；如果当事人以侵犯商业秘密为由主张权利，则属于不正当竞争纠纷，人民法院可以依法直接予以受理。本案原告合成厂与各自然人被告之间存在劳动合同关系，并签订了《保守秘密、限制竞业协议书》，其中也约定了仲裁条款。但本案的案由是侵犯技术秘密和经营秘密纠纷，原告的诉讼请求是要求各自然人被告以及被告东方公司承担停止侵害其商业秘密并赔偿其损失的侵权民事责任，本案的诉讼标的是原告与各被告之间的侵权法律关系，并非原告与各自然人之间的劳动合同法律关系。因此，本案不属于劳动争议案件，作为侵权案件，人民法院可以直接受理。
（待续）