甘肃居立门业有限责任公司与庆阳市太一热力有限公司、李昕军公司盈余分配纠纷案

甘肃居立门业有限责任公司与

庆阳市太一热力有限公司、李昕军

公司盈余分配纠纷案

【裁判摘要】

在公司盈余分配纠纷中，虽请求分配利润的股东未提交载明具体分配方案的股东会或股东大会决议，但当有证据证明公司有盈余且存在部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润等滥用股东权利情形的，诉讼中可强制盈余分配，且不以股权回购、代位诉讼等其他救济措施为前提。在确定盈余分配数额时，要严格公司举证责任以保护弱势小股东的利益，但还要注意优先保护公司外部关系中债权人、债务人等的利益，对于有争议的款项因涉及案外人实体权利而不应在公司盈余分配纠纷中作出认定和处理。有盈余分配决议的，在公司股东会或股东大会作出决议时，在公司与股东之间即形成债权债务关系，若未按照决议及时给付则应计付利息，而司法干预的强制盈余分配则不然，在盈余分配判决未生效之前，公司不负有法定给付义务，故不应计付利息。盈余分配义务的给付主体是公司，若公司的应分配资金因被部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润而不足以现实支付时，不仅直接损害了公司的利益，也损害到其他股东的利益，利益受损的股东可直接依据公司法第二十条第二款的规定向滥用股东权利的公司股东主张赔偿责任,或依据公司法第二十一条的规定向利用其关联关系损害公司利益的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员主张赔偿责任，或依据公司法第一百四十九条的规定向违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失的董事、监事、高级管理人员主张赔偿责任。

最高人民法院民事判决书

(2016)最高法民终528号

　　上诉人（一审被告）：庆阳市太一热力有限公司，住所地甘肃省庆阳市西峰区世纪大道中段。

　　法定代表人：李昕军，该公司执行董事。

　　委托诉讼代理人：李华平，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：戴睿，北京市东元律师事务所律师。

　　上诉人（一审被告）：李昕军，男，汉族，1963年1月2日出生，住甘肃省庆阳市西峰区世纪新村宁馨苑1单元3楼东户。

　　委托诉讼代理人：李华平，庆阳市太一热力有限公司总经理。

　　委托诉讼代理人：戴睿，北京市东元律师事务所律师。

　　被上诉人（一审原告）：甘肃居立门业有限责任公司，住所地甘肃省庆阳市庆城县驿马镇。

　　法定代表人：张海龙，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：白寓天，该公司法律顾问。

　　委托诉讼代理人：吕民国，甘肃陇凤律师事务所律师。

　　上诉人庆阳市太一热力有限公司（以下简称太一热力公司）、李昕军因与被上诉人甘肃居立门业有限责任公司（以下简称居立门业公司）公司盈余分配纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2013）甘民二初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。太一热力公司的法定代表人李昕军、委托诉讼代理人李华平、戴睿，李昕军及其委托诉讼代理人李华平、戴睿，居立门业公司的委托诉讼代理人白寓天、吕民国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　太一热力公司、李昕军上诉请求：撤销一审判决，驳回居立门业公司诉讼请求，诉讼费用全部由居立门业公司承担。

　　事实与理由：一、在居立门业公司没有书面诉请的情况下，一审判决太一热力公司按中国人民银行同期贷款利率向居立门业公司支付利息，超出了诉请范围。且归属于居立门业公司的盈余在没有从公司财产中区分开来之前，仍为太一热力公司的财产，对股东之间的盈余分配判决承担利息没有事实及法律依据。二、一审判决不仅对是否应向居立门业公司分配盈余的认定错误，而且对盈余数额的认定也错误。尤其是对应由国家收取的“接口费”，错误认定为属于太一热力公司的盈利。此外，一审的《庆阳市太一热力有限公司经营期间利润分配纠纷司法审计鉴证报告》（以下简称《审计报告》）存在诸多错误：（一）《审计报告》采用了未经法庭质证的证据材料作为鉴定依据。（二）《审计报告》中的盈余调整不符合客观事实。1. 《审计报告》第3项“审计调整事项说明”中第5小项“调整不属于公司发生的成本款项共三笔，金额2 299 974.56元，其中不属于公司发生的锅炉款及费用1 674 974.96元”有误;2. 《审计报告》第3项“审计调整事项说明”中第6小项“调整属于列账依据不足的成本费用6笔，金额511 787.18元”有误;3. 《审计报告》第3项“审计调整事项说明”中第8小项“调整政府收购行为结束后列支不属于公司发生的管理费用共4笔，金额1 483 876.00元”有误;4. 《审计报告》第3项“审计调整事项说明”中第9小项“调整不应列支的税金2笔，金额2 167 099.00元”有误;5. 《审计报告》中“重大事项说明”第1项“工程施工账面数为35 488 291.09元，审计调整为34 446 241.21元有误;6. 《审计报告》中“重大事项说明”第2项“股东甘肃居立门业有限责任公司提供资料，太一热力公司在经营期间为世纪新村花园小区、太一地中海、贡园小区1—16#楼三个小区应收取接口费账面无反映”有误，所谓的接口费并不存在，不应该认定为盈利。三、一审判决明显剥夺了法定的股东会权利，其判决结果与适用的法律规定相矛盾。（一）没有股东会决议，就不能进行盈余分配。（二）没有进行盈余分配，并不代表侵害股东权益。既然盈余分配权利属于股东会，那么股东就无权直接以诉讼方式请求人民法院干预股东会的权利并代行股东会的职责。在股东会作出决议前，居立门业请求进行盈余分配的诉求没有法律依据。四、一审判决李昕军承担连带责任错误。（一）太一热力公司不认为李昕军损害了居立门业公司的股东权益。李昕军仅为太一热力公司的法定代表人，而非太一热力公司的股东。是否分配盈余，只能由股东会决定，在股东会没有决定盈余分配前，不存在损害股东权利的理由和事实。（二）本案为公司盈余分配之诉，而非侵权之诉，一审适用《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百五十二条规定判令李昕军承担连带责任不当,该条款与股东盈余分配没有直接关系。（三）一审认定李昕军侵权适用的法律和太一热力公司章程错误，且甘肃兴盛建筑安装公司（以下简称兴盛建安公司）是否长期占用资金,与损害公司股东利益之间没有必然的联系。五、在股东会未决定分配盈余前，居立门业公司有诸多自救行为，但无权以此提起诉讼。

　　居立门业公司辩称，太一热力公司、李昕军的上诉理由不能成立，请求驳回上诉、维持原判。

　　事实和理由：一、李昕军长期占用太一热力公司盈余资金，进行个人营利，在民事责任上应当承担利息。二、关于李昕军拖欠入网“接口费”1038万余元的问题。（一）所涉三个小区均系李昕军开办的兴盛建安公司和庆阳太一房地产有限责任公司（以下简称太一房地产公司）开发建设、销售运营的房地产项目。（二）太一热力公司为所涉三个小区铺设供热管道、建了换热站、安装换热机房设备并供应暖气。（三）太一热力公司2006年已与市政府约定许可太一热力公司收取入网“接口费”，收费标准为45元每平方米，向各采暖小区开发商收取入网“接口费”有合法依据。（四）民营企业建供热项目依靠收取入网“接口费”来收回投资是当时各地的通行做法。（五）太一热力公司向其他用户单位都收取了入网“接口费”，唯独李昕军自己公司开发的三个项目拖欠“接口费”未交。（六）2009年9月太一热力公司供热项目被收购时的政府会议纪要和回购合同明确清楚地说明，李昕军自己公司所开发的三个小区拖欠的入网“接口费”属于太一热力公司的应收款。三、一审判决对太一热力公司盈余数额的认定是相对客观和公正的，居立门业公司是可以接受的。四、《审计报告》对“工程施工”造价未发表鉴定意见，一审判决根据《审计报告》对“工程施工”造价汇总的数字34 446 241.21元予以认定，比实际工程施工造价高出 737万余元。五、一审判决太一热力公司向居立门业公司进行盈余分配有法律和事实依据。（一）居立门业公司作为股东依法享有太一热力公司盈余分配的权利，其根据是《中华人民共和国公司法》第四条、第三十四条、第一百六十六条第四款的规定，以及太一热力公司章程第十四条、第十五条、第二十七条第四款的规定。（二）根据本案客观事实，判决盈余分配是正确的。1. 自2006年6月太一热力公司登记成立至2013年1月本案诉讼前，太一热力公司无法对股利分配方案形成股东会决议；2.司法审计结论太一热力公司存在可供分配的利润5116万余元，但长期不向股东分配；3. 李昕军于2010年7月将政府支付的收购款私自转为己用，背着另一股东将公司32.7亩土地变更登记在自己的房地产公司名下，说明李昕军企图独吞公司全部盈余。4.在本案诉讼过程中太一热力公司两股东之间又因32.7亩土地分割、公司股东出资、公司解散发生诉讼。太一热力公司、李昕军以股东会未形成决议为由，不进行盈余分配是恶意的。5. 太一热力公司盈余土地已通过行政诉讼分配完毕，既然盈余土地能通过诉讼途径来分配解决，那么盈余现金也应可以。（三）居立门业公司通过诉讼解决公司盈余分配问题，实现自己的资产收益权利，符合太一热力公司的规定。（四）太一热力公司、李昕军称在股东会未决定分配盈余前居立门业公司有诸多的法律救助行为，不适合本案的客观情况，均属不能实现保护自身权益的情形。六、一审判决李昕军对太一热力公司给付居立门业公司的盈余分配款及利息承担赔偿责任是正确的。

　　居立门业公司一审诉讼请求：一、判令太一热力公司对盈余的7000余万元现金和盈余的32.7亩土地（从政府受让取得时的地价款为330万元）按照《中华人民共和国公司法》第三十五条和太一热力公司章程第二十七条之规定向居立门业公司进行分配；二、判令李昕军对居立门业公司的第一项诉讼请求承担连带责任。

　　一审法院认定事实：太一热力公司由李昕军和张海龙二人于2006年3月设立，公司注册资本1000万元，李昕军以货币212万元、实物438万元总计出资650万元，占注册资本65%；张海龙出资350万元，占注册资本35%。2006年6月，太一热力公司经庆阳市工商行政管理局登记注册成立，经营范围为热能供给、管道安装维修。

　　2007年4月，张海龙与居立门业公司签订股权转让协议，将其在太一热力公司的350万元股权转让给居立门业公司。2007年5月，李昕军与甘肃太一工贸有限公司（以下简称太一工贸公司）、居立门业公司签订股权转让协议，将其在太一热力公司的股权600万元转让给太一工贸公司，50万元转让给居立门业公司。同年5月，太一热力公司修改公司章程，将公司股东变更为太一工贸公司和居立门业公司，太一工贸公司持股比例60%，居立门业公司持股比例40%，并在工商行政管理部门进行变更登记。

　　2006年10月，太一热力公司受让取得甘肃省庆阳市西峰区南二环一路与长庆路交汇口西南角46 200.4㎡市政设施建设用地。

　　2009年9月29日，庆阳市人民政府召开市长办公会决定对太一热力公司进行整体收购，并形成第23期会议纪要。会议纪要主要内容有：1. 收购内容包括资产和土地两大项。资产包括7791.33平方米的新建办公楼、锅炉房、换热站等房屋建筑；2台40吨的供热锅炉、1台10吨的供热锅炉，高、低压配电系统和电气自控系统各1套，以及与之相配套的设施设备；226万元的备用供热管材和相关工程物资；已完成铺设的20.44公里的供热管道；在建的12个换热站和供热管线。土地按热源厂现有占地36.6亩收购，平行分割。2. 收购价款除政府已拨付的支持资金和截至2009年8月15日太一热力公司已收取的城市供热配套费（共计3234.72万元）外，政府再支付7000万元；3. 换热站、供热管线等在建工程，包括内配设施，由太一热力公司负责建成，具备供热条件；所有工程的善后工作由太一热力公司负责，并按程序做好竣工验收；项目建设的所有遗留问题，包括项目建设的各种规费、税费、工程建设费等，一律由太一热力公司负责，不留尾巴；4. 对现有的69.3亩热源厂建设用地（不含代征城市道路用地7.14亩），36.6亩用于热源厂的建设和发展，32.7亩留太一热力公司开发，市政府允许对留太一热力公司开发的土地性质依法依规转换。

　　2009年10月6日，庆阳市西峰区人民政府（甲方）与太一热力公司(乙方)签订《庆阳市西峰区新区集中供热站工程回购合同》约定，按照庆阳市人民政府2009年第23期会议纪要制定该合同，回购太一热力公司资产，经甘肃华信会计师事务所评估价款为9126.48万元，递减政府拨付的补助资金和已交付乙方的城市供热配套费，共计3234.72万元。甲方再支付乙方收购价款7000万元。合同还约定，甲方已于2009年10月前向乙方支付1000万元，其余6000万元于2009年采暖期结束前一次性付清。

　　2010年7月10日，庆阳市经济发展投资有限公司向太一热力公司支付资产转让余款57 616 003.25元。

　　一审法院另查明：2010年6月17日，庆阳市国土资源局（出让人）与太一热力公司（受让人）签订了《国有土地使用权出让合同变更协议》约定，出让人于2006年10月14日出让给受让人位于西峰区南二环一路与长庆路交汇口西南角46 200.4㎡市政设施用地，受让人申请、出让人同意将21 661.96㎡土地用途变更为商业、住宅用地，变更后土地使用权出让年限为商业40年、住宅70年，从2006年9月28日起算，土地使用权出让金金额为909 700元。同日，庆阳市人民政府就前述21 661.96㎡土地向太一房地产公司颁发了庆市国用（2010）第4106号《国有土地使用证》。

　　2012年10月24日，甘肃省天水市中级人民法院就居立门业公司诉庆阳市人民政府、第三人太一房地产公司土地管理行政登记一案作出（2012）天行初字第04号行政判决书：撤销庆阳市人民政府于2010年6月17日向第三人太一房地产公司颁发的庆市国用（2010）第4106号《国有土地使用证》。该案二审期间，各方当事人达成和解协议并履行完毕。2013年7月26日，甘肃省高级人民法院裁定准予庆阳市人民政府、太一房地产公司撤回上诉。

　　再查明：太一工贸公司2013年1月诉太一热力公司、第三人居立门业公司公司解散纠纷一案，太一工贸公司2013年1月诉居立门业公司、第三人太一热力公司与居立门业公司反诉太一工贸公司、第三人太一热力公司股东出资纠纷一案，甘肃省庆阳市中级人民法院在重审中于2014年12月15日分别裁定准许太一工贸公司撤回起诉。

　　本案审理期间，经居立门业公司申请，一审法院于2013年5月委托甘肃茂源会计师事务有限公司对太一热力公司的盈余状况进行了审计。2015年2月9日，甘肃茂源会计师事务有限公司出具甘茂会审字〔2015〕第52号《审计报告》，结论为：截至2014年10月31日，太一热力公司资产总额93 635 362.38元，其中货币资金2 984 981.97元、应收账款33 900 000元、其他应收款21 657 860.38元、固定资产646 278.82元、工程施工34 446 241.21元；负债总额4 856 924.26元；所有者权益88 778 438.12元，其中实收资本12 805 025.04元、未分配利润75 973 413.08元；清算收益112 067 641.39元，清算支出36 094 228.31元，清算净收益75 973 413.08元。

　　《审计报告》“重大事项说明”有以下几项内容：1. 截至2013年8月31日“工程施工”账面数35 488 291.09元，审计调整后34 446 241.21元。由于记入工程施工成本的附件大部分为白条、收据等，无法认定其真实性，所以工程施工34 446 241.21元暂时未转清算损益；2. 居立门业公司提供资料，太一热力公司在经营期间为世纪新村花园小区、太一地中海、贡园小区1－16#楼铺设、接通供热管道，并安装了换热站，应收取接口费1038.21万元，账面无反映；3. 公司资产明细账列支的其中一台锅炉金额1 674 974.96元，为无股东签字的白条入账，已做审计调整。经了解该锅炉为李昕军2005年购入，确实在收购中移交政府，根据甘肃正宇资产评估事务有限公司2009年9月5日出具的评估报告，该锅炉评估净值743 580元，不应作为公司收益参与股东分配；4. 公司账面反映实收资本14 980 000元，审计调整后12 805 025.04元，大部分为现金记入或关联单位转账，并非投资款，并与公司章程、两次验资报告相互矛盾，本次审计对实收资本的真实性无法确认。该《审计报告》另外说明：本次审核暂按审计调整后利润总额29 546 551.95元计提企业所得税7 386 637.99元。因清算结果未确定，尚未对清算期间的清算所得计提所得税，以当地税务机关对清算所得期间所得的税款清算数为准。

　　该《审计报告》载明，太一热力公司应收账款33 900 000元，系2010年9月8日转入兴盛建安公司，于2013年7月30日收回1 000 000元，清算数33 900 000元；其他应收款21 694 383.08元中，兴盛建安公司12 988 795.65元。

　　居立门业公司对《审计报告》的质证意见为：1. 世纪新村花园小区、太一地中海城、贡园小区1－16#楼三个小区共计应缴接口费1038万元未作应收账款反映；2. 知立置业、市国税局、黄官寨东队三小区的供热“接口费”实际缴款金额与账目反映金额相差115万余元，应核查落实；3. 两个采暖季应收采暖费9 044 821.88元，账目中只显示6 665 983.50元，相差2 378 838.38元，应当在应收账款中反映；4. 第二个采暖季炉渣收入应有20万元，财务账目未显示，应核查落实；5. 单独开具四张煤运费、虚开煤运费发票、虚增主营业务成本792 728.66元问题，应核查落实；6. 2012－2013年清算费3.6万元应由李昕军自行承担；7. 太一热力公司银行贷款1000万元由李昕军自己公司长期占用，利息2 319 118.75元由太一热力公司支付，应增列2 319 118.75元应收账款；8. 在财务资料虚假、数据出入巨大的情况下，对工程施工费未作审计鉴证，应汇总相对真实的数字；9. 应对太一热力公司现金账目和账户进行全面盘点，核查净盈余的现金去向；10. 审计报告依据未列入《供热项目回购合同》和《资产移交清单》。

　　太一热力公司对《审计报告》的质证意见为：1. 《审计报告》第3项“不属于公司发生的锅炉款及费用1 674 974.96元”，根据甘肃正宇资产评估事务有限公司出具的《庆阳市太一热力公司房地产及设备评估报告》，收购后的上述资产已经成为政府资产，不应调减固定资产1 674 974.96元；2. 《审计报告》第3项“调整属于列账依据不足的成本费用6笔，金额511 787.18元”应予以认定；3. 《审计报告》第3项“调整政府收购行为结束后列支不属于公司发生的管理费用共4笔，金额1 483 876元”，属于太一热力公司的管理费用；4. 《审计报告》第3项“调整不应列支的税金2笔，金额2 167 099元”，除兴盛建安公司应承担的税金部分外，剩余税金1 242 501.40元应由太一热力公司承担；5. 《审计报告》中“重大事项说明”第1项“工程施工账面数为35 488 291.09元，审计调整为34 446 241.21元，因为附件部分为白条、收据，审核组无法认定其真实性，34 446 241.21元没有给出最终审计意见，在损益部分未作为成本在最终的利润部分予以抵扣”。该项工程已经得到政府的现场评估和收购，政府收购过程中的评估报告为第三方甘肃正宇资产评估事务有限公司，完全可以依据评估报告予以认定并在最终的审计利润中予以扣除；6. 《审计报告》中“重大事项说明”第2项太一热力公司经营期间应收世纪新村花园小区、太一地中海、贡园小区1－16#楼三个小区应收接口费账面无反映问题。政府在收购热力公司时，资产评估总值1.02亿元，实际支付6761万元，差额3000多万元就是以太一热力公司收取的暖气“接口费”予以抵扣。三处暖气“接口费”如果当时付给太一热力公司，也会在政府拨款中扣除。根据庆阳市发改委文件，三处暖气“接口费”被政府取缔收缴，与太一热力公司没有任何关系。贡园小区建设单位为庆阳市人民政府，不属于太一热力公司开发项目。

　　一审法院认为：《中华人民共和国公司法》第四条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。第三十四条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。第一百六十六条第四款规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

　　太一热力公司章程第十四条规定，公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构；第十五条规定，公司股东会行使下列职权：……7. 审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；第二十七条第四款规定,公司从当年税后利润中弥补上一年度亏损、提取公积金和公益金后所余利润，按照股东的出资比例分配。

　　太一热力公司章程及工商登记资料记载，该公司注册资本1000万元。居立门业公司2007年受让张海龙持有35%、李昕军持有5%太一热力公司股份后，认缴公司出资额400万元，持有公司40%股份，成为太一热力公司股东。根据《中华人民共和国公司法》规定及太一热力公司章程，居立门业公司享有按照其在太一热力公司的出资比例分取红利的权利。太一热力公司应当依法向股东居立门业公司分配利润。

　　关于太一热力公司应当分配的利润数额。依据2009年庆阳市人民政府市长办公会第23期会议纪要、庆阳市西峰区人民政府与太一热力公司签订的《庆阳市西峰区新区集中供热站工程回购合同》，太一热力公司的资产，除32.7亩土地庆阳市政府允许该公司开发，土地性质依法依规转换之外，公司其他全部资产被庆阳市人民政府整体收购，已经办理移交手续。太一热力公司被庆阳市人民政府收购后未开展经营活动、未进行财务清算，太一热力公司认可公司存在盈余，但不能提供具体盈余数额。本案诉讼中太一热力公司及其股东太一工贸公司、居立门业公司之间又因32.7亩土地分割、公司股东出资、公司解散发生诉讼，公司股东未能召开股东会，无法就公司盈余分配形成决议，太一热力公司的经营盈余数额成为需要专业机构鉴定的事项。经居立门业公司申请，一审法院委托的甘肃茂源会计师事务有限公司出具了甘茂会审字〔2015〕第52号《审计报告》，结论为：截至2014年10月31日，太一热力公司清算净收益75 973 413.08元。

　　根据该《审计报告》所附说明、太一热力公司和居立门业公司对《审计报告》的质证意见，《审计报告》中太一热力公司清算净收益75 973 413.08元，未核减“工程施工34 446 241.21元”，未计入“接口费”1038.21万元，审计调整不应作为公司收益参与分配一台锅炉评估净值743 580元。工程施工费用太一热力公司、居立门业公司对金额存在争议，但均认为应从《审计报告》审定的净收益总额中扣除，故应按《审计报告》审计数额34 446 241.21元扣减；居立门业公司主张的“接口费”1038.21万元，太一热力公司否认收取此项费用，《审计报告》认为审核账面无反映。该费用有政府确定的收费标准，应计入太一热力公司净收益；白条入账的一台锅炉已经移交收购方庆阳市政府，应依《审计报告》意见按评估净值743 580元从审计净收益总额中扣减。居立门业公司、太一热力公司提出其他应调增、调减的项目，《审计报告》均已表述处理，应以《审计报告》意见为准。故太一热力公司截至2014年10月31日可分配利润为51 165 691.87元（75 973 413.08元－34 446 241.21元+10 382 100元－743 580元）。

　　关于太一热力公司应向居立门业公司分配利润的比例。《中华人民共和国公司法》第三十七条第一款规定，公司股东会行使审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案的职权，即公司股利分配属于公司股东大会决策事项。根据本案事实，居立门业公司2007年受让取得股权成为太一热力公司股东，2009年太一热力公司全部资产被庆阳市人民政府整体收购，至本案诉讼前，太一热力公司两股东未形成任何公司股利分配方案或者作出决定。太一热力公司存在可供分配的利润，但长期不向股东分配，严重损害股东合法权益。根据《中华人民共和国公司法》第三十四条、第一百六十六条第四款的规定，太一热力公司章程约定，应当按照股东的出资比例向股东分配红利。太一热力公司章程约定、工商登记记载居立门业公司的出资比例为40%，故太一热力公司应向居立门业公司分配的盈余数额为20 466 276.4元（51 165 691.87元×40%）。

　　太一热力公司长期占用居立门业公司应分配利润，应当按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息。根据查明的事实，2010年7月10日，太一热力公司收到庆阳市经济发展投资有限公司支付的资产转让余款57 616 003.25元，故太一热力公司应从2010年7月11日起对应分配居立门业公司的利润支付利息。

　　居立门业公司要求李昕军承担连带责任的诉讼请求。居立门业公司起诉认为，李昕军利用其太一热力公司法定代表人身份和控制地位，滥用职权，不但拒绝利润分配，而且在项目管理运营中，将政府给予的部分补贴资金和部分入网“接口费”收入挪为已用、对自己房地产项目应交的近1000万元“接口费”拖欠不交、将政府支付的收购现金转为己用、背着居立门业公司将太一热力公司盈余的32.7亩土地变更登记在自己的房地产公司名下，不断严重损害公司和股东利益，应当对太一热力公司向居立门业公司分配的利润承担连带清偿责任。

　　《中华人民共和国公司法》第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；第一百五十二条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

　　李昕军系太一热力公司执行董事、法定代表人，在庆阳市人民政府整体收购太一热力公司全部资产后，违反《中华人民共和国公司法》及太一热力公司章程规定，未经公司股东会决策同意，将资产转让所得款项中5600万余元转入兴盛建安公司，由该公司长期占用，形成太一热力公司账面巨额应收款项，严重损害公司股东利益，给公司造成损失，应当对太一热力公司支付居立门业公司的盈余分配款承担赔偿责任。居立门业公司要求李昕军承担赔偿责任的诉讼请求成立，应予支持。

　　综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第四条、第二十一条、第三十四条、第三十七条第一款、第一百六十六条第四款的规定，判决：一、太一热力公司于判决生效后10日内支付居立门业公司盈余分配款20 466 276.4元；二、太一热力公司按中国人民银行同期贷款利率向居立门业公司支付20 466 276.4元自2010年7月11日起至实际付清之日的利息；三、如太一热力公司到期不能履行上述一、二项给付，由李昕军承担赔偿责任。一审案件受理费408 300元，鉴定费500 000元，由太一热力公司、李昕军负担。

　　二审中，双方当事人均提交了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。太一热力公司、李昕军提交了《国家计委、财政部关于全面整顿住房建设收费取消部分收费项目的通知》（计价格〔2001〕585号）、2007年2月7日庆阳市人民政府第3号令、《甘肃省庆阳地区行署物价处、财政处、建设处转发省物价局、财政厅、建设厅关于印发甘肃省城市基础设施配套收费管理暂行办法》、庆阳市发改委（2005）331号文件、编号622801200639建设用地规划许可证、庆阳市规划管理局建设工程规划许可证、建设工程许可证、国用（2007）第3169号国有土地使用权证、庆阳市人民政府有关情况说明等政府文件，用以证明不存在应收而未收案涉三个小区入网“接口费”问题。居立门业公司质证认为上述证据与本案没有关联性。本院认为，案涉三个小区是否存在应收未收入网“接口费”，不属于本案审理范围，故在本案中对上述证据不予采信。

　　居立门业公司提交兴盛建安公司、太一房地产公司、庆阳市太一小额贷款有限责任公司、庆阳太一股权投资基金管理中心等工商登记档案材料4份，用以证明前述四公司系李昕军开办的关联公司。太一热力公司、李昕军对上述工商登记档案材料的真实性认可，本院予以采信。

　　本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。

　　本院认为，根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案争议焦点是：一、太一热力公司是否应向居立门业公司进行盈余分配；二、如何确定居立门业公司应分得的盈余数额；三、太一热力公司是否应向居立门业公司支付盈余分配款的利息；四、李昕军是否应对太一热力公司的盈余分配给付不能承担赔偿责任。根据本案审理查明的事实和相关法律规定，分析评判如下：

　　一、关于太一热力公司是否应向居立门业公司进行盈余分配的问题

　　太一热力公司、李昕军上诉主张，因没有股东会决议故不应进行公司盈余分配。居立门业公司答辩认为，太一热力公司有巨额盈余，法定代表人恶意不召开股东会、转移公司资产，严重损害居立门业公司的股东利益，法院应强制判令进行盈余分配。本院认为，公司在经营中存在可分配的税后利润时，有的股东希望将盈余留作公司经营以期待获取更多收益，有的股东则希望及时分配利润实现投资利益，一般而言，即使股东会或股东大会未形成盈余分配的决议，对希望分配利润股东的利益不会发生根本损害，因此，原则上这种冲突的解决属于公司自治范畴，是否进行公司盈余分配及分配多少，应当由股东会作出公司盈余分配的具体方案。但是，当部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润时，则会损害其他股东的实体利益，已非公司自治所能解决，此时若司法不加以适度干预则不能制止权利滥用，亦有违司法正义。虽目前有股权回购、公司解散、代位诉讼等法定救济路径，但不同的救济路径对股东的权利保护有实质区别，故需司法解释对股东的盈余分配请求权进一步予以明确。为此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十五条规定，“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。”在本案中，首先，太一热力公司的全部资产被整体收购后没有其他经营活动，一审法院委托司法审计的结论显示，太一热力公司清算净收益为75 973 413.08元，即使扣除双方有争议的款项，太一热力公司也有巨额的可分配利润，具备公司进行盈余分配的前提条件；其次，李昕军同为太一热力公司及其控股股东太一工贸公司法定代表人，未经公司另一股东居立门业公司同意，没有合理事由将5600万余元公司资产转让款转入兴盛建安公司账户，转移公司利润，给居立门业公司造成损失，属于太一工贸公司滥用股东权利,符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十五条但书条款规定应进行强制盈余分配的实质要件。第三，前述司法解释规定的股东盈余分配的救济权利，并未规定需以采取股权回购、公司解散、代位诉讼等其他救济措施为前置程序，居立门业公司对不同的救济路径有自由选择的权利。因此，一审判决关于太一热力公司应当进行盈余分配的认定有事实和法律依据，太一热力公司、李昕军关于没有股东会决议不应进行公司盈余分配的上诉主张不能成立。

　　二、关于如何确定居立门业公司分得的盈余数额问题

　　太一热力公司、李昕军上诉主张，《审计报告》采用了未经质证的证据材料作为审计依据且存在6项具体错误。居立门业公司答辩认为，一审判决对太一热力公司盈余数额的认定相对客观公正。本院认为，在未对盈余分配方案形成股东会或股东大会决议情况下司法介入盈余分配纠纷，系因控制公司的股东滥用权利损害其他股东利益，在确定盈余分配数额时，要严格公司举证责任以保护弱势小股东的利益，但还要注意优先保护公司外部关系中债权人、债务人等的利益。本案中，首先，一审卷宗材料显示，一审法院组织双方对公司账目进行了核查和询问，对《审计报告》的异议，一审庭审中也进行了调查和双方当事人的质证辩论。太一热力公司、李昕军虽上诉主张审计材料存在未质证问题，但并未明确指出哪些材料未经质证，故本院对该上诉理由不予支持。其次，对于太一热力公司能否收取诉争的1038.21万元入网“接口费”，双方当事人各执一词，因该款项涉及案外人的实体权益，应当依法另寻救济路径解决，而不应在本案公司盈余分配纠纷中作出认定和处理，故该款项不应在本案中纳入太一热力公司的可分配利润，一审判决未予扣减不当，本院予以纠正。第三，太一热力公司、李昕军上诉主张的《审计报告》其他5项具体问题，均属事实问题，其在二审中并未提交充分证据证明一审判决的相关认定有误，故本院不予调整。因此，居立门业公司应分得的盈余数额，以一审判决认定的太一热力公司截至2014年10月31日可分配利润51 165 691.8元为基数,扣减存在争议的入网“接口费”1038.21万元，再按居立门业公司40%的股权比例计算，即为 16 313 436.72元。

　　三、关于太一热力公司是否应向居立门业公司支付盈余分配款利息的问题

　　太一热力公司、李昕军上诉主张，公司盈余分配的款项不应计算利息；居立门业公司答辩认为，李昕军挪用公司收入放贷牟利，需对居立门业公司应分得的盈余款给付利息。本院认为，公司经营利润款产生的利息属于公司收入的一部分，在未进行盈余分配前相关款项均归属于公司；在公司盈余分配前产生的利息应当计入本次盈余分配款项范围，如本次盈余分配存在遗漏，仍属公司盈余分配后的资产。公司股东会或股东大会作出盈余分配决议时，在公司与股东之间即形成债权债务关系，若未按照决议及时给付则应计付利息，而司法干预的强制盈余分配则不然，在盈余分配判决未生效之前，公司不负有法定给付义务，故不应计付利息。本案中，首先，居立门业公司通过诉讼应分得的盈余款项系根据本案司法审计的净利润数额确定，此前太一热力公司对居立门业公司不负有法定给付义务，若《审计报告》未将公司资产转让款此前产生的利息计入净利润，则计入本次盈余分配后的公司资产，而不存在太一热力公司占用居立门业公司资金及应给付利息的问题。其次，李昕军挪用太一热力公司款项到关联公司放贷牟利，系太一热力公司与关联公司之间如何给付利息的问题，居立门业公司据此向太一热力公司主张分配盈余款利息，不能成立。第三，居立门业公司一审诉讼请求中并未明确要求太一热力公司给付本判决生效之后的盈余分配款利息。因此，一审判决判令太一热力公司给付自2010年7月11日起至实际付清之日的利息，既缺乏事实和法律依据，也超出当事人的诉讼请求，本院予以纠正。

　　四、关于李昕军是否应对太一热力公司的盈余分配给付不能承担赔偿责任的问题

　　李昕军上诉主张其没有损害公司利益，一审判令其承担连带责任没有法律依据。居立门业公司答辩认为，李昕军滥用法定代表人权利损害居立门业公司股东利益，应承担赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十条第二款规定“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”,第二十一条规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”,第一百四十九条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”,第一百五十二条规定“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”。盈余分配是用公司的利润进行给付，公司本身是给付义务的主体，若公司的应分配资金因被部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润而不足以现实支付时，不仅直接损害了公司的利益，也损害到其他股东的利益，利益受损的股东可直接依据《中华人民共和国公司法》第二十条第二款的规定向滥用股东权利的公司股东主张赔偿责任,或依据《中华人民共和国公司法》第二十一条的规定向利用其关联关系损害公司利益的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员主张赔偿责任，或依据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定向违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失的董事、监事、高级管理人员主张赔偿责任。本案中，首先，李昕军既是太一热力公司法定代表人，又是兴盛建安公司法定代表人，其利用关联关系将太一热力公司5600万余元资产转让款转入关联公司，若李昕军不能将相关资金及利息及时返还太一热力公司，则李昕军应当按照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十九的规定对该损失向公司承担赔偿责任。其次，居立门业公司应得的盈余分配先是用太一热力公司的盈余资金进行给付，在给付不能时，则李昕军转移太一热力公司财产的行为损及该公司股东居立门业公司利益，居立门业公司可要求李昕军在太一热力公司给付不能的范围内承担赔偿责任。第三，《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定的股东诉讼系指其直接利益受到损害的情形，本案中李昕军利用关联关系转移公司资金直接损害的是公司利益，应对公司就不能收回的资金承担赔偿责任，并非因直接损害居立门业公司的股东利益而对其承担赔偿责任，一审判决对该条规定法律适用不当，本院予以纠正。因此，一审判决判令太一热力公司到期不能履行本案盈余分配款的给付义务则由李昕军承担赔偿责任并无不当，李昕军不承担责任的上诉主张，本院不予支持。

　　综上，太一热力公司、李昕军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

　　一、撤销甘肃省高级人民法院（2013）甘民二初字第8号民事判决；

　　二、庆阳市太一热力有限公司于本判决生效后10日内给付甘肃居立门业有限责任公司盈余分配款16 313 436.72元；

　　三、庆阳市太一热力有限公司到期不能履行上述给付义务，由李昕军承担赔偿责任；

　　四、驳回甘肃居立门业有限责任公司的其他诉讼请求。

　　一审案件受理费408 300元，由甘肃居立门业有限责任公司负担170 466元，庆阳市太一热力有限公司、李昕军负担237 834元；鉴定费500 000元，由庆阳市太一热力有限公司、李昕军负担。二审案件受理费408 300元，由甘肃居立门业有限责任公司负担170 466元，庆阳市太一热力有限公司、李昕军负担237 834元。

　　本判决为终审判决。

审 判 长 黄 年

代理审判员 张 颖

代理审判员 郑 勇

二 〇 一 七 年 十 二 月 二 十 八 日

书 记 员 乌宁于琪