沛时投资公司诉天津市金属工具公司中外合资合同纠纷上诉案

沛时投资公司诉

天津市金属工具公司中外合资合同纠纷上诉案

最高人民法院民事判决书

（2002）民四终字第3号

上诉人（原审被告）：沛时投资有限公司（PEARL TIMEINVESTMENTS LIMITED）。住所地：香港特别行政区中环花园1号中银大厦28楼。

法定代表人：张赛娥，该公司董事。

委托代理人：武旭东，北京市明仁律师事务所律师。

委托代理人：郝保平，北京市明仁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：天津市金属工具公司。住所地：天津市河西区大沽南路恩兴后街六新里10号。

法定代表人：徐连起，该公司经理。

委托代理人：胡学云，该公司市场部部长。

委托代理人：张涛，天津依法律师事务所律师。

上诉人沛时投资有限公司（以下简称投资公司）因与被上诉人天津市金属工具公司（以下简称工具公司）中外合资合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2000）高经初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员俞灵雨担任审判长，审判员王玧、代理审判员高晓力参加的合议庭，进行了公开开庭审理。上诉人的委托代理人武旭东、郝保平，被上诉人的委托代理人胡学云、张涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：1994年1月12日，投资公司与工具公司签订了合资经营天津南华工具（集团）有限公司合同。合同约定：合资公司的投资总额为人民币2518万元，注册资本为人民币15091.2万元；出资比例为投资公.司51%，即人民币7696.5万元，工具公司49%，即人民币7394.7万元；投资公司以现金分五次投入，在取得营业执照第一个月内投入25%，第六个月内投入15%，第十二个月内投入15%，第十八个月内投入20%，第二十四个月内公司注册资本全部到位；工具公司以现有固定资产、分厂、门市部及其他第三产业等作价投入，其中房屋68708.79平方米，作价人民币2610.94万元，设备2102台，作价人民币4783.76万元，在取得营业执照一个月内一次性缴清；双方应按合同约定期限缴清各自的出资额，逾期欠缴者，应按月支付欠亏额的2%的迟延利息，并按《天津市关于外商投资企业按期缴清注册资本的暂行规定》办理；合资公司期限为50年，从合资公司执照签发之日起算；合资公司采用董事会领导下的总经理负责制，董事会董事长由投资公司派人担任，总经理由工具公司推荐。合同还约定，由于一方不履行合同、章程规定的义务或严重违反合同、章程规定，致使合资公司无法经营或者无法达到合同规定的经营目的，视为违约方片面中止合同，对方除有权向违约方索赔外，并有权报原审批机关批准终止合同。任何一方在发生不能履约行为时，应及时通知对方，并对其行为和相应后果负责。

1994年1月19日，天津市人民政府为合资公司下发《批准证书》。同年2月7日，合资公司领取了《企业法人营业执照》。同年2月27日，天津协通会计师事务所对合资公司投入资本情况出具报告书，证明出资双方已按约定投入注册资本人民币9294.7万元，其中投资公司投入现金2211622美元，占应投入注册资本的25%。1995年1月3日和4月5日，该会计师事务所又先后出具两份报告书，证明投资公司按约定投入第二次、第三次注册资本，尚欠人民币34635840.67元未投入。工具公司投入相当于人民币7394.7万元价值的房屋和设备，占应投入注册资本100%。

1996年3月6日，工具公司向天津市河北区工商局发出了《关于港方后两期注册资金未到位情况的函》，要求投资公司资金及早到位，否则要承担注册资金迟延到位所造成的损失，并希望工商部门协助催缴后两期注册资金。同年3月15日，河北区工商局向合资公司发出限期出资通知书，要求合资公司自收到通知一个月内缴付注册资本，逾期将予以处理。1998年3月27日，工具公司向投资公司发函，催告投资公司资金应全部到位，否则造成的一切后果应由投资公司负责。但投资公司一直未再缴付合资合同规定应缴付的资金。

工具公司所投固定资产自合资公司成立时起，即由合资公司使用。但有部分房产未办理过户登记，未办理过户登记的房产折算投资额为人民币530.3万元。

合资公司成立后，自1995年至1999年，天津市滨海会计师事务所负责对合资公司进行年度审计。

原审法院另查明：1998年6月24日，工具公司在天津市第二中级人民法院提起诉讼，要求判令投资公司给付第四期未到位资金的迟延利息。天津市第二中级人民法院以（1998）二中经一初字第167号民事判决判令投资公司支付给工具公司第四期投资款人民币1539.3万元的迟延利息。投资公司不服该判决，提起上诉。天津市高级人民法院以（1999）高经终字第100号民事判决驳回上诉，维持原判。依据该生效判决，天津市第二中级人民法院委托天津利成会计师事务所对合资公司的资产状况进行了审计，并裁定投资公司在合资公司内拥有的净资产股权15784854.54元人民币赔偿（转让）给权利人工具公司所有。天津市对外经济贸易委员会以津经贸资管〔2001〕16号文件，原则同意合资公司的企业性质由中外合资企业变更为内资企业。

对于原审法院认定的以上事实，双方当事人在二审时没有异议，本院予以确认。

工具公司起诉认为，按合资合同规定，投资公司应以现金分五期投入人民币7696.5万元，占注册资本的51%。但其仅投入三期资金合人民币4233万元，第四期和第五期资金3463.4万元至今仍未到位，违反了合同、章程规定，不仅侵犯了工具公司的合法权益，给合资公司也造成了损失。为此，诉至天津市高级人民法院请求判令投资公司按合资合同规定追缴第五期未到位的1924万元资金的迟延利息1346.9万元（截止1998年底）；终止执行天津南华工具（集团）有限公司合同。

原审法院认为，双方当事人签订的合资合同，其签订及内容均未违反法律规定，应确认有效。根据合资合同的规定，投资公司以现金分五次投资。投资公司承诺的出资，仅按合同规定投入前三期，第四、五期未投入，显系违约。工具公司以现有固定资产、分厂、门市部及其他第三产业等作价投入，在取得营业执照一个月内一次性缴清。工具公司投入的资产，已按约定交付给合资公司实际使用，经投资公司委派的合资公司董事长吴鸿生及工具公司委派的合资公司副董事长徐连起签字确认后向工商行政管理部门申请变更登记，并将绝大部分固定资产办理了产权变更登记。工具公司将部分固定资产实际投入使用后虽未办理过户手续，并不影响合资公司的正常经营。而投资公司投资不足，直接影响了合资公司经营和预期效益，导致合资公司亏损。对此，投资公司应承担违约责任。由于投资公司对于工具公司的部分固定资产未办理产权变更登记在双方发生诉讼前未提出异议，且根据投资公司出具的有关信函，其不按约投资的原因是“公司的经营情况很不理想并出现亏损”及“希望政府在政策上予以协助与支持”等，因此，工具公司部分固定资产过户手续没有办理完毕，不是投资公司不继续出资的原因。

合资公司采用董事会领导下的总经理负责制，根据本案双方提供的有关证据材料，董事会作为合资公司的最高权力机构，一直行使其职能，且投资公司作为控股方，享有决策权，直到双方产生纠纷，董事会罢免工具公司委派的总经理。在合资公司的日常经营管理中，投资公司派驻合资公司董事、副总经理及财务人员，定期取得财务报告，参与合资公司经营管理。故投资公司提出“由于原告的干预，被告无法参与合资公司的经营。由于原告经营不善，合资公司一直处于亏损状态”的诉讼理由，没有事实根据，不予支持。

由于对合资公司进行年度审计的会计师事务所的选定，投资公司是认可的，且在双方发生纠纷前，投资公司对历年的审计报告均没有异议，审计报告至今仍然有效，故投资公司提出重新审计没有法律依据。

投资公司没有正当理由和根据可以违反合资合同不继续投资，本应继续投入规定的出资并承担违约责任，但由于本案双方当事人在诉讼中均提出终止执行合资合同的请求，该请求应予支持，故合资合同规定的出资不再履行，工具公司提出的追缴第五期未到位资金迟延利息的请求应予以支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》》第七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、八十五条的规定，判决：一、天津南华工具（集团）有限公司合资合同终止履行；二、沛时投资有限公司给付天津市金属工具公司第五期未到位资金人民币1924万元的迟延利息（自1996年2月8日起到本判决生效之日止，按月2%计付）。

投资公司不服原审判决，提起上诉称：一、原判严重违反法定程序，导致案件错误判决。天津市高级人民法院对由其采取证据保全的合资公司会计档案没有在法庭出示和质证，尤其是会计档案中的原始凭证和记帐凭证未经出示和质证，严重违反了我国实体法和程序法的有关规定。二、原判认定事实不清、证据不足。原判认定工具公司已将绝大部分固定资产办理了产权变更登记手续，而事实是作为假合资的价值4783万元的设备始终没有在工商行政管理部门依法办理产权转移过户手续，违反了国家工商局1995年公布的《公司注册资本登记管理暂行规定》第八条、第二十四条的规定；工具公司下属18个分厂合资后没有依法在工商局办理注册登记手续；工具公司总经理徐连起自合资公司领取营业执照时起长达7年时间始终兼任合资公司总经理和董事，违反了《中外合资经营企业法实施条例》第四十条第四款和《中华人民共和国公司法》第六十一条的规定，合资公司的财务机构用的是工具公司的财务机构，合资公司的各种原始凭证和财务帐簿对我公司严格保密，剥夺了投资公司对合资公司的经营管理权。三、原判适用法律错误。本案一审时合同法已实施，该法第六十八条和第六十九条确立了不安抗辩制度，第一百零八条和第九十四条第二款确立了预期违约制度。我公司在投入前三期资金后，仍被排斥在合资公司之外，工具公司以其行为表明不履行合资合同义务，我公司在此情况下不再投资，属行使不安抗辩权，并不违约。法律规定合资各方向合资公司认缴出资额是要式法律行为，可原判却认为非货币出资只要合资公司实际使用了就不必办理过户手续，公然对抗法律规定。为此请求二审法院查清事实后依法改判。

工具公司答辩认为：投资公司提出的“不安抗辩”和“预期违约”不存在事实和法律依据。工具公司的投资已按合同约定全部到位，所投入的固定资产从合资公司开业起就实际投入使用，投资公司曾从香港聘请审计师，多次对合资公司进行审计，但在起诉前从未对工具公司投资问题提出过任何异议，未履行过通知义务，也未对工具公司投资问题提出过任何主张。工具公司更不存在违约在先问题，因为合资合同规定，工具公司的投资在取得营业执照一个月内缴清，并未规定在一个月内办完固定资产的过户手续，个别厂房没有及时办理过户手续，没有对合资公司的生产经营造成任何影响。合资公司高级管理人员的任命是由董事会作出的，合资公司管理机构的设置由董事会决定，对合资公司总经理和分公司经理的授权也是由董事会一致同意的，合资公司还将经营情况向董事会报告并接受董事会的监督，并且合资双方选定的审计机构每年要对合资公司进行审计，因此，投资公司上诉提出工具公司将投资公司排斥在合资公司之外是违背客观事实的。而上诉人投资公司提出合资公司总经理同时兼任工具公司总经理违反了国家法律的有关规定，则是犯了常识性错误。兼任这样一个公司的经理，只是为履行股东职责，未对合资公司造成损失，不属于“同业禁止”的情形。因此原审判决所认定的事实正确，投资公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。

本院认为，本案属于中外合资经营企业合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条的规定，应由中华人民共和国人民法院管辖。天津市高级人民法院作为中外合资经营企业合同履行地的人民法院，对本案具有管辖权。根据当时有效的《中华人民共和国涉外经济合同法》第五条第二款的规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，适用中华人民共和国法律。因此，处理本案适用中华人民共和国的法律。

投资公司与工具公司签订的合资经营天津南华工具（集团）有限公司合同，是双方当事人自愿协商签订的，内容并不违反法律的规定，且按规定已报经当地人民政府批准，因而是有效的。当事人双方在一、二审期间对该合资合同的效力并无争议。

根据合资合同规定，投资公司的出资比例为51%，即人民币7696.5万元，以现金分五次投人。前三期共4233万元人民币已按约投人合资公司，这有天津协通会计师事务所所出具的三份报告书分别确认。尚欠后二期共34635840.67元人民币未投入。工具公司的出资比例为49%，即人民币7394.7万元，以其固定资产、分厂、门市部及其他第三产业等作价投入。工具公司已按约将上述设备和房产投人合资公司实际使用。双方当事人对上述注册资金的投入情况也并无争议。

双方当事人在本案中的争议焦点是：一、投资公司在依约投入前三期资金后，不再投入合资合同规定的第四期、第五期资金，是否构成违约并承担违约责任？二、工具公司是否剥夺了投资公司在合资公司中的经营管理权？

合资合同第二十三条规定投资公司的责任和义务之一为“按本合同第五章第十三条（关于出资比例）、第十四条（关于出资的资本构成）、第十六条（关于逾期欠缴者的责任）各款提供现金。”其中第四期投资占注册资本20%，合同规定要在取得营业执照第十八个月内投入，第五期投资占注册资本25%，要在取得营业执照第二十四个月内投入。从本案查明的事实看，投资公司不按约投入第四期、第五期资金的原因是“公司的经营情况很不理想并出现亏损”及“希望政府在政策上予以协助与支持”。这有投资公司董事张赛娥写给天津市有关领导和有关部门的信函予以证实。对上述信函内容的真实性，投资公司在二审期间没有提出异议。工具公司作为合资一方，合资合同规定以其现有固定资产、分厂、门市部及其他第三产业等作价投入，在取得营业执照一个月内一次性缴清。工具公司投入的资产，已按约交付给合资公司实际使用。根据我国民法通则第七十二条“财产所有权以财产交付时起转移，法律另有规定除外”的规定，对作为出资的设备而言，交付即为转移；但对房产而言，依法应以过户作为财产权转移的要件。工具公司少部分房产在实际投入合资公司使用后未办理过户手续，虽已构成违约，但并不影响合资公司的正常经营，并且投资公司在双方发生诉讼前并未提出异议，不是投资公司不按约投入第四期、第五期资金的原因。

作为当时有效的我国涉外经济合同法并没有关于不安抗辩和预期违约的规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第一条规定，“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”。据此本案可以适用我国合同法中有关不安抗辩和预期违约的规定。根据合同法第六十八条、第六十九条有关不安抗辩的规定，应当先履行债务的当事人行使不安抗辩权首先要有确切证据证明对方存在法定的几种有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，其次要尽及时通知对方的义务。而本案中投资公司与工具公司并不存在谁先履行债务的问题，投资公司也没有通知工具公司要中止履行合资合同，因此不符合合同法有关不安抗辩的规定。同时，工具公司已将作为出资的设备和房产交合资公司实际使用，只有少部分房产未办理过户手续，其履行了主要债务而不是不履行主要债务，因此，也不符合合同法第九十四条对预期违约的规定。故投资公司上诉提出其不按约投入第四期、第五期资金是一种预期违约，属行使不安抗辩，因而可以免责的理由不能成立，本院不予支持。

合资合同第三十一条规定合资公司采用董事会领导下的总经理负责制。根据双方当事人提供的合资公司董事会记录，合资公司董事会在公司开业之初即已成立，董事会的九名董事分别由工具公司委派四名、投资公司委派五名组成，董事长由投资公司委派担任，副董事长由工具公司委派担任。董事会履行了正常职责，包括聘任徐连起为合资公司总经理，讨论同意公司的会计制度，决定公司的经营方针和决策等等。合资合同第三十三条规定“除了得到董事会同意，总经理、副总经理不得兼任其它经济组织的总经理或副总经理，不得参与其它经济组织对本合营公司的商业竞争”。本案中，徐连起是工具公司委派到合资公司担任总经理的，第一次合资公司董事会记录载明合资公司董事会聘任徐连起为公司总经理。工具公司属于全行业与投资公司合资，根据国家工商局登记司企外字（1987）第60号复函规定，“鉴于中方企业全额投资中外合资经营企业后，中方企业仍需作为独立法人履行合同、章程，分享利润，承担风险，故仍然应保留独立法人地位”。我国公司法及中外合资经营企业法实施条例中规定总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竟争，这里的其他经济组织显然不包括全额投资中外合资经营企业中的中方企业，只保留中方企业的独立法人地位不可能形成同业竞争，投资公司也没有提供证据证明工具公司参与了同业竞争。同时，在实行董事会领导下的总经理负责制的情况下，合资公司使用什么样的财务机构，对合资公司财务如何监督管理等等，都属于合资公司内部管理问题，与合资的股东一方的行为无关。即便投资公司认为合资公司的某项管理行为侵害了其合法权益，也只能向合资公司而不是合资公司的一方股东主张权利。因此，上诉人投资公司提出合资公司总经理长期兼任工具公司的法人代表违反了国家法律规定，合资公司使用工具公司的同一套财务机构，工具公司剥夺了其对合营公司的经营管理权等上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。

上诉人投资公司在一审和二审期间均认为天津滨海会计师事务所所作的年度审计报告没有效力，要求重新审计，理由是审计报告没有也不可能对原始凭证、记帐凭证等进行核对，而恰恰这些原始凭证、记帐凭证是不真实的，因而无法证实审计报告的真实性。在本案中，天津滨海会计师事务所是由投资公司推荐作为审计人的，投资公司在天津设立的另外二家合资公司天津津港（集团）有限公司、南华集团（天津）服装有限公司也均委托滨海会计师事务所承办审计及会计咨询业务，投资公司对该所出具的1995年至1999年的年度审计报告在诉讼前均无异议。投资公司在没有提供相反证据证明上述审计报告效力的情况下，原审法院不准予其提出的重新审计申请并无不妥。

一审期间，天津高级人民法院根据投资公司的申请对合资公司的原始财务凭证、记帐凭证进行了证据保全。上诉人投资公司在一审和二审期间均要求对上述保全的证据材料进行庭审质证，认为只有通过法庭质证，才能查明投资公司前三期4233万元现金投资的真实用途和去向，查清导致合资公司亏损的真正原因。本案是中外合资合同纠纷，最终要确定当事人一方或者双方是否违反了中外合资经营合同的规定。至于合资一方前三期4233万元现金投资的真实用途和去向，以及合资公司是否存在亏损、什么原因导致亏损、亏损额有多少等，并不是本案应解决的问题。这些问题依法应当在合资合同终止履行后组成清算委员会，由该委员会对合资企业的财产、债权、债务进行全面清查后予以解决。本案中，合资公司的原始财务凭证、记帐凭证虽然原审法院采取了证据保全措施，但并没有作为认定本案事实的证据。因此，原审法院对已采取证据保全的上述材料不进行庭审质证并无不妥。

合资合同有效，本应继续履行。但双方当事人在诉讼中均提出终止执行合资合同的请求，该请求应予支持，原审法院决定双方对合资合同不再继续履行是正确的。

综上，本院认为，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决承担。二审案件受理费人民币75410元，由上诉人沛时投资有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　俞灵雨

审判员　王玧

代理审判员　高晓力

二〇〇三年六月二十日

书记员　杨弘磊

【审判长简介】

俞灵雨高级法官：1961年出生，法学硕士。现任最高人民法院审判委员会委员、民事审判第四庭庭长。