万顺公司诉永新公司等合作开发协议纠纷案

万顺公司诉永新公司等合作开发协议纠纷案

【裁判摘要】

一、催告对方履行的当事人应当是守约方，处于违约状态的当事人不享有基于催告对方仍不履行而产生的合同解除权。

二、合同解除权的行使须以解除权成就为前提，解除行为应当符合法律规定的程序，否则不能引起合同解除的法律效果。

最高人民法院民事判决书

（2003）民一终字第47号

上诉人（原审原告）：上海万顺房地产开发公司，住所地上海市人民路388号。

法定代表人：王旭阳，总经理。

委托代理人：薛小建，北京市陆通联合律师事务所律师。

委托代理人：朱平，上海市联合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：永新实业发展有限公司（NOVELINDUSTRIESCOMPA-NYLIMITED），住所地香港特别行政区九龙长沙湾荔枝角道850-870号永新工业大厦12楼。

法定代表人：曹其东，董事。

委托代理人：崔国富，男，1945年8月8日出生，地址浙江省杭州市中和路司马渡巷60号改革月报大厦15楼。

委托代理人：赖桂兰，浙江汉鼎律师事务所律师。

原审第三人：义乌永新房地产开发有限公司，住所地浙江省义乌市化工路10号。

法定代表人：何志强，总经理。

上诉人上海万顺房地产开发公司与被上诉人永新实业发展有限公司因合作开发协议纠纷不服浙江省高级人民法院（1998）浙法民初字第2号民事判决，上诉至本院。本院于2000年12月14日以（2000）民终字第62号民事裁定将该案发回重审。浙江省高级人民法院在重审程序中于2001年5月15日追加义乌永新房地产开发有限公司为第三人并于2003年5月6日作出（2000）浙法民重初字第2号民事判决。上诉人上海万顺房地产开发公司不服该判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2003年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人上海万顺房地产开发公司的委托代理人薛小建、朱平，被上诉人永新实业发展有限公司的委托代理人赖桂兰，原审第三人义乌永新房地产开发有限公司的法定代表人何志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，1993年2月7日，永新实业发展有限公司（其前身为永新技术开发有限公司及永新投资贸易有限公司，1996年1月4日变更名称为永新实业发展有限公司，以下一并简称为永新公司）与义乌市政府签订了《关于经济技术合作意向书实施问题的协商备忘录》，主要内容：1.关于义乌造纸厂搬迁改造及房地产开发问题。义乌方面赞成永新公司提出的关于“将义乌造纸厂现有大部分厂区按城市总体规划要求，建成一座类似于香港的太古城那样的，具有显著地方特色和现代化城市气息的园区，对外公开招商、拍卖，并以土地使用权招商出让的大部分资金用于扶植义乌造纸厂实现产品结构调整，上其他工业项目，同时以小部分资金用于房地产开发的启动资金，把二者结合起来，综合考虑”的思路；2.义乌方面对永新公司所提的彩印、包装及真空镀铝项目都表示有极大的兴趣，并将尽快组成专门班子就上述三个项目的产品方向、规模深度、市场前景等进行必要的调研分析，然后根据市场状况及资金实力等选择其中的1—2项，采用双方合资的方式共同进行开发，永新公司对上述选中的项目负责技术及设备引进，合资方式及出资比例等届时再进一步协商；3.永新公司建议义乌方面以一家综合性的实业公司直接与永新公司接洽实施，并请市政府在政策上给予大力支持，义乌方面答应回去研究后尽快予以落实。3月31日，绍兴轻纺帐号115014906288汇入义乌绒毛化工总厂1000万元。4月12日，义乌绒毛化工总厂汇给上海万顺房地产开发公司（以下简称为万顺公司）1000万元。4月14日，万顺公司汇入永新公司北京办事处1000万元。4月23日，南汇农行汇给义乌农行1000万元。4月26日，义乌农行汇给义乌绒毛化工总厂1000万元。4月27日，义乌绒毛化工总厂汇给万顺公司1000万元。4月28日，义乌市政府（甲方）与永新公司（乙方）签订协议书一份，约定：1.原无偿拨给义乌造纸厂的约8万平方米的国有土地使用权（具体位置和准确面积，根据规划图纸确定）由甲方负责收回，并以优惠的出让方式协议出让给乙方，供乙方开发商服、住宅楼，出让土地使用权年限，按国家规定确定；2.出让地块为每亩65万元，签订协议时，乙方付定金1000万元，签订合同之日起三个月内再付200万元，其余地价款在签订之日起七个月内全部付清；3.乙方应自负受让地块内的三通一平、绿化、小区道路建设费。工人路段的建设配套由乙方全负；化工路、义东路在原造纸厂相关路段的建设费乙方负担一半，小区内水电增容费由乙方自负；4.甲方应保证在正式签订土地出让合同后五个月内负责将出让土地内的建筑物、构筑物及设备拆除、搬迁完毕；5.乙方应根据甲方提供的小区规划要点及有关指标，编制小区高层的详细规划，由甲方审核批准后方可实施；6.双方共同出资创办国内第一流的印刷企业，总投资在4000万元以上，投资比例暂定为甲方70%，乙方30%，双方共同努力争取二年内建成投产；由于乙方的责任，如合资项目未能办成，土地出让地价款按每亩85万元计算，且据此计算全部地价款付给甲方后，甲方才给予乙方办理转让房地产的有关发证手续；由于甲方责任给乙方造成损失，甲方应给予补偿；7.新办合资企业所需工人，应优先从原造纸厂职工中选择，新置印刷设备所需美元由乙方负责调剂。同年5月4日，永新公司（甲方）与万顺公司（乙方）签订协议书一份，约定：1.甲方负责与义乌市土地管理局根据义乌市《城镇国有土地使用权有偿出让和转让试行办法》和国家有关法律、法规订立原义乌造纸厂约8万平方米的国有土地使用权转让合同，并以甲方名义在义乌市成立本项目的房地产开发公司；2.甲方负责在本项目的房地产开发中，办妥与义乌市有关当局的一切前期手续，及协调有关出现的问题；3.乙方负责筹措资金，并根据甲方与义乌市土地管理局签订的合同及有关协议规定，支付全部地价款（支付办法按有关合同规定时间）；4.乙方应根据有关规定，自负受让地块内的三通一平、绿化、小区道路建设费及水电增容费；5.乙方应根据义乌市土地管理局提出的小区规划要求及有关指标，编制小区高层的详细规划，由义乌市有关当局批准后方可实施；6.根据甲方与市政府的协议，甲方在新建的印刷企业（总投资4000万元以上）占股30%，投资约1500万元，该项资金加入房地产项目内的土地成本；7.在甲方注册的房地产公司内，乙方派员参与管理，并全面负责财务工作；8.甲、乙双方在开发房地产项目中的利润分成，甲方60%，乙方40%。协议最后载明该协议双方签字后，具有法律效力，双方不得违约。同一天，永新公司支付义乌市土地管理局定金1000万元。此后，万顺公司指派楼仁耀、张其镇参与义乌永新房地产开发有限公司（1994年6月23日，经浙江省人民政府外经贸资浙府字（1993）5595号批准书批准设立，1993年12月15日，领取了企业法人营业执照，其中载明企业类型为外商独资经营，注册资本美金300万元，总经理何志强，副总经理贾三弟。该公司设立前成立了义乌香港城房地产开发公司筹备处，以下一并简称为义乌永新公司）的日常管理工作。楼仁耀、张其镇被义乌永新公司聘为顾问，张其镇任销售部经理，向义乌永新公司领取工资。副总经理余建军，主管办公室、财务部并兼任办公室主任、财务部经理。义乌永新公司于同年5月开始预收房款。同年6月10日，永新公司与万顺公司又签订补充协议一份，约定：1.主协议第6条修改为：甲方在新建的印刷企业（总投资4000万元以上）占股30%，按30%的实际投资计算，但最高不超过1500万元，列入土地成本；2.主协议第8条利润分成修改为甲方55%，乙方45%。补充协议同时载明该补充协议与主协议同样具有法律效力。同年8月2日，义乌市土地管理局（甲方）与义乌永新公司（乙方）签订了义地合字（1993）第34号出让国有土地使用权合同，载明：1.出让地块座落于化工路10号（原义乌造纸厂厂址），面积121.5亩，土地用途为商服、住宅综合开发，居住用地70年，商服综合用地50年，199年612月底前建成完工；2.土地使用权出让金为每亩65万元，总额为7897.5万元，签订合同时，乙方必须向甲方交纳定金1000万元，签订合同之日起二个月内再付2000万元，其余地价款在签订合同之日起六个月内全部付清，逾期未全部支付，甲方有权解除合同，定金不予退还，并有请求违约赔偿的权利；3.乙方应自负受让地块内的通讯、供电、供水、排水、绿化、道路各类公共设施配套费；工人路穿越原造纸厂厂区地段的道路建设按城建规划要求由乙方负责实施，费用由乙方全负（包括给排水、排污、电缆通讯、道路照明及绿化费等），并需按建设程序验收；化工路、义东路、规划10米路（未定名）与出让地块界临地段的筑路费乙方负担一半，出让地块内的水电增容费由乙方自负；4.甲方应保证在正式签订合同后五个月负责将出让地块内的建筑物及其附属物拆迁完毕。1993年8月4日，万顺公司汇入义乌永新公司11.28万元。8月7日，义乌永新公司按万顺公司的指令支付给义乌农行1000万元及利息10.56万元，余额720Q元退回给万顺公司，1994年6月28日，万顺公司出具了收到该7200元的收据一份。1993年8月12日、11月8日，义乌永新公司分别支付土地出让金540万元、1260万元。同年11月18日，义乌永新公司通过万顺公司向上海阳明房地产发展有限公司（以下简称为阳明公司）借款600万元。同年12月18日、24日、28日、31日，义乌永新公司分别支付给阳明公司、金华市农行国际业务部、义乌服装公司71万元、29万元、200万元、300万元，合计600万元，付清了欠阳明公司的债务。1994年1月13日，义乌永新公司支付万顺公司利息20万元。1994年1月28日，义乌市审计师事务所出具了关于义乌永新公司的验资报告，其中载明投资方于1993年4月22日从北京永新公司汇入中国建设银行义乌市支行1000万元，系经营资金，该验资报告认为，义乌永新公司实际到位资金为人民币1000万元。1994年4月1日，永新公司代表何志强发函给万顺公司（该函以下简称为“4.1函”），主要内容为：1.根据1993年5月4日协议书第三条，万顺公司应在6个月内（1993年8月2日—1994年2月1日）付清全部土地出让金7897.5万元和三通一平等各类费用800万元以上；2.万顺公司未按协议书执行，带来极大的困难，在信誉上造成不良影响，义乌市政府多次催促，必须加快工作进程，广大购房户迫切要求早日动工，永新公司多次催促万顺公司早日汇款，但始终未能履行协议；请你公司在本月15日前，把以上应支付的资金汇入义乌永新公司，如不能按时把资金汇入指定的银行，则作为你公司自动解除协议。1994年4月5日、5月20日、6月3日、9月26日、1998年7月7日，义乌永新公司分别支付土地出让金1000万元、1000万元、2000万元、922万元、31.8133万元。1999年9月6日，原义乌市土地管理局局长朱海证实：义乌永新公司支付了土地出让金定金1000万元，第二期出让金基本上按时支付；此后，义乌永新公司提出出让面积中，部分土地被公共建筑占用，要求重新丈量面积后付清全部出让金；后经土地管理局核实面积后，确有此事，故对其延交出让金，没有追究违约责任。

万顺公司起诉称：双方合作协议合法有效，一经签订，均应严格履行。万顺公司投入了首期资金1000万元并派出销售主管、会计、出纳人员。整个地块进入开发建设后，由于预售房屋收入较多，资金有余，足以支付地价款并开发建设。永新公司在万顺公司依约支付投资款，双方共同合作开发取得成果的时候，企图撕毁合同单方侵吞利润，其行为已违反了法律并侵害了万顺公司的合法权益。故请求一审法院判令永新公司按照约定比例支付合作开发利润1625万元（庭审中变更为2617万元）并负担本案案件受理费。

永新公司答辩称：1.双方于1993年5月4日、6月10日签订的合作开发协议及补充协议系真实意思表示，内容合法，应确认为有效。协议签订后，永新公司依约履行了全部义务，而万顺公司除在合作前汇入永新公司北京办事处1000万元外，未依约支付土地出让金，也没有承担开发项目中的三通一平费和水电增容费等，已构成根本违约；2.1994年4月1日，永新公司发函告知万顺公司在4月15将应付款日前，项汇入义乌永新公司，否则作为万顺公司自动解除协议。万顺公司仍未履行相应义务，故合作协议已经解除；3.1998年12月，万顺公司才提起诉讼，已过诉讼时效，不再享有胜诉权。万顺公司1993年4月22日汇入永新公司北京办事处的1000万元已于同年8月7日通过义乌农行转走，万顺公司已不存在任何资金投入，根据协议享受利润分成的法律基础业已丧失。故请求判令驳回万顺公司诉讼请求，并由其负担案件受理费。

义乌永新公司答辩称：义乌永新公司是永新公司设立的外商独资企业。按照万顺公司与永新公司的协议，万顺公司负有筹措资金的义务，故义乌永新公司的注册资金应由万顺公司筹措。但万顺公司除了1993年4月14日汇入的1000万元外，一直未有其他资金投入。1993年8月7日，万顺公司已要求义乌永新公司将1000万元及利息10.56万元汇入其指定帐户。这1000万元仅在项目公司中存在三个月。从此，万顺公司再无任何资金投入，所有原协议约定的支付土地出让金等义务均由永新公司和义乌永新公司履行。据此，万顺公司擅自收回1000万元及利息的行为对于永新公司来说，只能视作收回投资或者先行收回投资。就整个项目而言，万顺公司不应再享有约定的投资权益。故请求驳回万顺公司的诉讼请求。

一审审理过程中，一审法院根据万顺公司申请并征得另外两方当事人同意后于2001年5月15日委托浙江江南会计师事务所（以下简称江南所）对万顺公司与永新公司合作开发的原义乌造纸厂约8万平方米地块的投入、支出及利润进行了审计。江南所于9月18日出具了审计报告的征求意见稿。一审法院于同日及次日将上述审计报告征求意见稿送达万顺公司、义乌永新公司和永新公司。9月25日，在一审法院主持下，江南所和三方当事人对争议事项逐项进行了核对。12月7日，江南所出具了正式报告，确认净利润为5817.04万元。该报告书同时载明，根据万顺公司与永新公司1993年6月10日的补充协议约定，投资印刷企业的1200万元列入土地成本，此约定的成本开支与税务政策规定相悖，故审计时未按成本予以扣除；是否应在净利润中扣除，由法院裁定。

一审法院另查明，义乌市工商行政管理局出具的义乌永新公司1995年、1996年两年的年检材料表明：所有者权益均为1000万元。上海黄埔公瑞会计师事务所审计报告载明，万顺公司系义乌绒毛化工总厂的全资子公司，万顺公司无义乌房地产的投资项目。1994年5月11日，义乌永新公司向义乌工行贷款2000万元。

一审法院经审理认为，根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点是：1.1000万元款项的性质问题；2.合作协议是否已解除问题；3.本案诉讼请求是否已过诉讼时效问题；4.利润该如何分割。

1000万元款项的性质问题。从1993年4月14日汇款凭证、同年5月4日、6月10日双方签订的协议书、补充协议内容及同年12月万顺公司从阳明公司融资情况来看，该1000万元属投资款的事实是清楚的。现亦没有证据证明永新公司和万顺公司已达成协议将该款项变更为借款。万顺公司的该点起诉理由成立，永新公司、义乌永新公司对此的异议不能成立。

合作协议是否已解除问题。根据原《中华人民共和国经济合同法》第二十六条之规定“凡发生下列情况之一者，允许变更或解除合同：一、当事人双方经协商同意，并且不因此损害国家利益和社会公共利益的；二、由于不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行；三、由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同。属于前款第二项或第三项规定的情况的，当事人一方有权通知另一方解除合同。因变更或解除经济合同使一方遭受损失的，除依法可免除责任的以外，应由责任方负责赔偿。”问题的关键是：万顺公司是否存在在合同约定期限内没有履行合同的情形。1993年5月4日协议书第三条规定：“乙方（万顺公司）负责筹措资金，并根据甲方（永新公司）与义乌市土地管理局签订的合同及有关协议规定，支付全部地价款（支付办法按有关合同规定时间）。”第四条规定：“乙方应根据有关规定，自负受让地块内的三通一平、绿化、小区道路建设费及水电增容费。”根据这两条规定，土地出让金及三通一平等费用，应由万顺公司负责交纳。而依据1993年8月2日《出让国有土地使用权合同》第二条第7项之规定“双方签订《出让国有土地使用权合同》时，乙方（义乌永新公司）必须向甲方（义乌市土地管理局）交付定金，共计金额1000万元，签订土地使用权出让合同之日起二个月内再付2000万元，其余地价款在签订合同之日起六个月内全部付清……逾期未全部支付，甲方有权解除合同，定金不予退还，并有请求违约赔偿的权利。”据此，万顺公司应在1994年2月1日前付清土地出让金、三通一平费等，万顺公司未在上述期限内支付款项，已构成违约。虽然原义乌市土地管理局局长朱海证实：义乌永新公司支付了土地出让金定金1000万元，第二期出让金基本上按时支付；此后，义乌永新公司提出出让面积中，部分土地被公共建筑占用，要求重新丈量面积后付清全部出让金；后经土地管理局核实面积后，确有此事，故对其延交出让金，没有追究违约责任。但这只说明义乌永新公司与义乌市土地管理局之间不存在违约问题，并不能说明万顺公司不支付款项，不构成违约；且此后万顺公司仍未履行协议义务，一直未支付土地出让金和三通一平等费用，构成根本性违约。永新公司依据上述经济合同法的规定，有权解除合同且1994年4月1日，永新公司己书面通知了万顺公司并给予十五天延缓期，万顺公司在该时间内仍未履行义务，双方之间的合作开发协议已解除。永新公司辩称1993年5月4日协议书已解除的理由成立。

本案诉讼请求是否已过诉讼时效问题。1993年5月4日协议书已解除，但整个开发项目至今尚未结束，就利润问题的诉讼请求，未过诉讼时效。至于能否分得利润，属实体处理问题。永新公司和义乌永新公司认为本案的诉讼请求已过诉讼时效的理由不能成立。

利润该如何分割。1993年5月4日协议书及1993年6月10日补充协议已解除，而解除具有溯及于协议成立时消灭其协议的效力，即因解除协议如同该协议自始不存在，从而未履行之债务归于消灭，既已给付者，发生回复原状请求权。而万顺公司的1000万元只在永新公司存在三个多月，其回复原状只能是支付利息，而1994年1月13日，义乌永新公司支付万顺公司利息20万元，按照银行贷款利率计算，既包含了600万元一个月，也包含了1000万元三个多月的利息。因此，万顺公司的权益已得到保护。

综上所述，万顺公司、永新公司于1993年5月4日签订的协议书，鉴于万顺公司系房地产开发公司，符合最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第一条“从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业”的资格条件。此后，双方依协议成立了义乌永新公司，土地使用权亦登记在义乌永新公司名下，协议已基本履行完，房屋已建成，故协议书应确认有效。万顺公司未按协议约定支付土地出让金、三通一平费等，已构成根本性违约，根据原《中华人民共和国经济合同法》第二十六条之规定，永新公司享有解除权。1994年4月1日，永新公司已行使了解除权，故万顺公司与永新公司之间的协议已解除，而解除具有溯及的效力，如同该协议自始不存在，现万顺公司要求分割利润，缺乏合同和法律依据，该诉讼请求依法不能成立。据此判决驳回万顺公司的诉讼请求。案件受理费140860元、财产保全费81670元、鉴定费2000元、审计费340000元，合计582530元由万顺公司负担。

万顺公司不服一审判决，上诉称：1.一审法院认定1993年5月4日签订的协议书已经解除不当。双方一直履行该合作协议至起诉前，并未解除；2.一审判决以合作协议已经解除为由，驳回万顺公司分配利润的诉讼请求错误。万顺公司有权根据合作协议的约定，按照45%的比例分割5817.04万元的利润共计2617万元。故请求本院撤销一审判决，判令永新公司向万顺公司支付合作开发房地产的利润2617万元并承担本案一、二审诉讼费用。

永新公司答辩称：1.万顺公司汇给答辩人的1000万元款项属于借款，该款项已于义乌永新公司成立之前由万顺公司连本带息收回，万顺公司无权就该借款分享投资利润；2.即便该1000万元是投资款，该款也已由万顺公司收回，万顺公司未履行双方合作协议所确定的义务，使义乌永新公司在财务及业务正常运转方面造成极大困难，丧失了合作基础，其行为已构成根本违约，答辩人依法行使了解约权，双方合作关系于1994年4月16日终止，万顺公司仍无权要求按协议分取利润；3.合作协议解除后，万顺公司从未履行合作协议规定的义务，从未行使股东权利，对义乌永新公司不具有股东权益。故请求本院驳回万顺公司的上诉请求，维持原判。

义乌永新公司答辩称：1.万顺公司1993年4月14日汇入的1000万元属于借款，即使认定该款为投资款，万顺公司也已经在1993年8月7日收回了该笔资金；2.万顺公司未履行出资义务，应当承担违反合同的责任，其所述项目资金充裕，靠预售资金即能滚动发展不是事实；3.双方合作协议在1994年4月16日已经依法解除。故请求驳回上诉，维持原判。

本院二审查明，1993年8月2日，义乌市土地管理局与永新公司签订了日期、文号及内容均与其同义乌永新公司所签订的出让国有土地使用权合同相同的出让合同。根据二审庭审调查，义乌永新公司与义乌市土地管理局签订的出让国有土地使用权合同系双方倒签，倒签合同时，义乌永新公司尚未成立。浙江省外经贸主管部门关于义乌永新公司设立的批准证书及义乌永新公司企业法人营业执照均载明：义乌永新公司的投资者为永新公司，投资总额600万美元，注册资本300万美元，投资者出资额为300万美元。江南所出具的审计报告载明，双方合作项目中香港城大厦、A幢后车库、幼儿园房（待建）、居委会增加房及北5幢因尚未出售，故收入和成本不计入利润表，成本挂开发成本。该审计报告同时载明，1993年4月22日，永新公司北京办事处以投资用途汇入义乌市地产管理所人民币1000万元，该所于同年5月4日开具给永新公司“预交出让金”1000万元收据一张。1994年1月28日义乌市审计师事务所根据上述资料，出具了义审综字（1994）第10号验资报告，确认义乌永新公司实际到位资金为1000万元人民币。除上述情况外，在义乌永新公司会计记录中未发现其他资金投入记录。营业执照注册资金300万美元外币资金未到位。永新公司亦未投入浙江省外经贸主管部门关于义乌永新公司设立的批准证书以及义乌永新公司企业法人营业执照载明的投资总额600万美元。本院查明的其他事实与一审相同。

本院认为，本案的争议焦点有四个：1.万顺公司与永新公司所签订的合作协议的性质和效力问题；2.万顺公司投入1000万元款项的性质问题；3.合作协议是否已经解除的问题；4.合作项目利润的分配问题。

关于双方合作协议的性质及效力。从双方签订于1993年5月4日及6月10日的协议书及补充协议的内容来看，永新公司的合同义务是：争取合作项目和出让土地使用权、办理开发项目所需的前期手续、以己方名义设立项目公司等。万顺公司的义务是：筹措资金支付该地块出让合同约定的全部地价款及三通一平、绿化、小区道路建设费及水电增容费，派员参与项目公司的管理并全面负责财务工作等。合作协议约定的双方利润分配比例系针对整个房地产开发项目。义乌永新公司虽系永新公司设立的外商独资企业，但该公司是为运作双方的合作项目设立的。所以，双方的关系应为项目合作关系，双方签订的合作协议应当定性为项目合作协议。因双方合作并非在结果层面表现为设立中外合资或者中外合作经营企业，故双方签订的合作协议不属于法律、行政法规规定的须经批准方可成立或者生效的合资或者合作经营企业合同。该合作协议不存在违反法律、行政法规的禁止性规定的情形，应当认定为有效。

关于万顺公司投入1000万元款项的性质。虽然义乌永新公司在1993年10月31日会计记帐凭证上将该款记载为“短期借款”，但此会计帐为该企业内部所记，永新公司据此主张该1000万元系借款性质依据不充分。如果万顺公司投入的1000万元是借款而非投资款，那么1993年8月7日从义乌永新公司汇出1000万元时即应定性为归还借款。借出款项一方提供借款的目的应为获取借款利息，而该1000万元的利息事实上是万顺公司提前汇至义乌永新公司帐上，这一行为过程表明万顺公司投入的1000万元并非借款。结合双方合作协议的内容、万顺公司派员参与义乌永新公司的管理，以及永新公司于1994年4月1日发函要求万顺公司履行合作协议约定的资金投入义务的事实看，将该款认定为投资款既符合现有证据所证明的事实，也符合当事人一系列行为所体现出来的真实意思表示。因此，万顺公司投入的1000万元应当定性为投资款。

关于双方合作协议是否已经解除。根据最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第1条第二款的规定，中国（内地）企业法人与港澳企业法人之间所订合同产生的争议，除非当事人明确选择适用原《中华人民共和国经济合同法》，否则应当适用原《中华人民共和国涉外经济合同法》。双方合作协议并未明确选择适用原《中华人民共和国经济合同法》，故一审判决以原《中华人民共和国经济合同法》作为认定合作协议是否解除的依据属于适用法律错误，应予纠正。永新公司发给万顺公司的“4.1函”的内容有二：（1）请万顺公司在4月15日前将土地出让金7897.5万元及三通一平等各类费用计800余万元汇入义乌永新公司；（2）如果不能按时把资金汇入指定的银行，则作为万顺公司自动解除协议。原《中华人民共和国涉外经济合同法》第二十九条第（二）项及第三十二条规定，另一方在合同约定的期限内没有履行合同，在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行的，当事人一方有权通知另一方解除合同。解除合同的通知，应当采用书面形式。结合“4.1函”的内容以及上述法律条款的规定看，永新公司只有在万顺公司于被允许推迟履行的合理期限内仍未履行合同义务时才能享有合同解除权。永新公司在发出“4.1函”时，宽限期并未届至，故其还不享有合同解除权。在万顺公司已逾宽限期仍未履行合作义务的情况下，永新公司又不能举证证明解除合同的电报到达万顺公司，其合同解除权行使的法律事实难以证明。此外，根据双方合作协议约定，永新公司有义务以其名义在义乌设立合作项目的房地产开发公司。在履行该协议时，永新公司虽设立了房地产开发公司，但没有向该公司缴付注册资本金，亦未按投资总额进行投资。根据《中华人民共和国外资企业法》第九条以及《中华人民共和国外资企业法实施细则》第十八条、第十九条、第二十条的规定，永新公司没有履行上述法律、行政法规规定的义务，其设立的公司不能视为对合作协议的全部履行。从合作协议项下己方义务的履行角度看，应当认定永新公司已经构成违约。由于合同解除制度之意旨在于将解除权赋予守约方，而永新公司发出“4.1”函时仍处于违约状态，故永新公司不能享有合同解除权。鉴于双方合作协议解除的法律事实尚未成就，一审判决关于合作协议已经解除的认定错误，应予纠正。

关于合作项目利润的分配问题。万顺公司与永新公司之间属于项目合作关系。由于双方合作协议并未对分阶段分利作出约定，合作项目的利润分配应当在整个合作项目全部完成并通过结算后进行。在本案中，一审法院委托鉴定机构作出的审计报告载明，双方合作项目中香港城大厦、A幢后车库、幼儿园房（待建）、居委会增加房及北5幢尚未出售，未计入利润表。双方合作项目尚未全部完成，整个合作项目的最终盈亏结论无法得出。在此情况下，万顺公司主张分配合作利润没有合同依据。在万顺公司坚持双方合作协议未解除且未提出解除合同之诉讼请求的情况下，本院判决双方进行分阶段分利没有法律依据。

根据上述事实和理由，本院认为，虽然万顺公司与永新公司签订的项目合作协议是有效协议，其投入的1000万元属于投资款而非借款，双方合作协议至今仍然对双方具有约束力，但由于双方合作项目尚未全部完成，其提出的分阶段分配利润的诉讼请求没有合同依据和法律依据，应予驳回。一审判决虽亦为驳回万顺公司之诉讼请求，但其所基于的事实、理由及适用法律均存在错误，应予撤销。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项以及最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》第十九条之规定，判决如下：

撤销原判，驳回上海万顺房地产开发公司的诉讼请求。

本案一审诉讼费用的负担按一审判决执行，二审案件受理费140860元由上海万顺房地产开发公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　杜万华

审　判　员　刘竹梅

代理审判员　辛正郁

二〇〇四年四月一日

书　记　员　胡晓菲

［审判长简介］

杜万华高级法官：1954年出生，法学硕士。2003年起任最高人民法院民事审判第一庭副庭长。